O PROCESSO PENAL DE FAZ DE CONTA

ZERO HORA 30 de junho de 2014 | N° 17845

ARTIGOS

Rodrigo Noschang*



Dá-se o fato. O Estado, por seus mecanismos e instituições policiais, realiza a investigação e, após finalizá-la, remete-a à Justiça. Ali, inicia-se um processo penal que, observadas as regras e garantias processuais a ambas as partes (sim, o Estado acusador também tem garantias), deve culminar com uma decisão, aplicando ou não uma pena, conforme seja comprovada ou não a culpa do acusado.

Obviamente que essa pequena resenha, sintetizando o caminho percorrido até a conclusão da persecução penal de um fato, desconsidera inúmeros atos praticados no curso do processo, que exigem uma estrutura judiciária condizente com a demanda. A inexistência dessa estrutura adequada (ou, em muitos casos, a sua ineficiência) acaba por ocasionar a demora na conclusão dos feitos, gerando intranquilidade social e, muitas vezes, ao próprio acusado.

Por isso, existe aquilo que se chama de prescrição, instituto jurídico destinado a extinguir a pretensão punitiva do Estado ou até mesmo a possibilidade de execução de penas já impostas, justamente pela demora na solução do litígio, o que, notadamente nos delitos de menor gravidade, traduz-se em desnecessidade e falta de interesse (por vezes da própria vítima) em ver o réu punido.

O problema é que, pelo texto da lei vigente, a prescrição baseada na pena aplicada só pode ser reconhecida após a conclusão do processo, tanto que o Superior Tribunal de Justiça, em 2010, aprovou a edição da súmula nº 438, que tem o seguinte enunciado: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Assim, mesmo que a súmula não tenha caráter vinculante, ela passou a balizar decisões de órgãos judiciais, mormente de primeiro grau, que não mais reconhecem a chamada prescrição projetada ou virtual, ou seja, fundada naquela possível pena que seria aplicada ao final do processo, em caso de condenação.

Diante disso, as varas criminais, açodadas de trabalho, precisam continuar processando feitos em que, após concluídos, reconhece-se que o Estado não tem mais o direito de punir, com prejuízos a todos os atores processuais.

Enfim, instituído está o processo penal de faz de conta. Até quando? Instituído está o processo penal de faz de conta.

Até quando?

*DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO

CONVERSA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE NÃO É IMUNE A GRAMPO TELEFÔNICO

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2014, 08:14h

SIGILO PROFISSIONAL


Por Renata Teodoro


O sigilo entre advogado e cliente, praticamente sagrado na advocacia e garantido pela Constituição Federal, não quer dizer muito quando a conversa está sendo grampeada. Isso porque, se o monitoramento dos aparelhos de um suspeito foi autorizado pela Justiça, a interceptação das conversas feitas através daqueles telefones é legal, segundo a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Os ministros negaram provimento a recurso interposto pelo escritório de advocacia Teixeira e Camilo, que solicitou a destruição dos grampos, alegando violação à liberdade de defesa e ao sigilo profissional da comunicação entre advogado e cliente, assegurados pelo Estatuto da Advocacia.

O escritório de advocacia entrou com recurso contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, segundo a qual não houve violação ao direito intimidade e nem ao sigilo profissional, pois os aparelhos monitorados eram do investigado, e não de um dos advogados do escritório.

A relatora do caso, ministra Laurita Vaz (foto), citou que "não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores". Seguiram o voto da relatora os ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa. A ausência do ministro Jorge Mussi foi justificada.

Segundo a ministra, a interceptação telefônica abrange a participação de qualquer interlocutor, e seria ilógico admitir que a prova colhida contra o interlocutor, que recebeu e fez chamadas para a linha legalmente interceptada, é ilegal.

Para Laurita Vaz, as interceptações mostraram ser necessárias para revelar o modus operandi da organização criminosa investigada. O STJ determinou, então, que o caso retornasse para o juízo da 1ª instância para que fossem prestadas as devidas informações, como as comunicações telefônicas mantidas entre o advogado e seu cliente e as demais conversas captadas através do telefone grampeado, bem como, "todos os documentos que façam menção à relação existente entre advogado e cliente."

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso do escritório. De acordo com o MP, ao se pensar em interceptação telefônica, é de sua essência que seja em face de dois interlocutores, "conforme lição de Vicente Greco Filho sobre os efeitos da interceptação telefônica em face de terceiros, que abrange a participação de qualquer interlocutor".

Repercussão
A decisão foi criticada por advogados criminalistas. Para os profissionais, a decisão foi equivocada e deve ser rediscutida, uma vez que o sigilo das conversas com os clientes são garantidos pela Constituição. A mesma opinião tem o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius Furtado Coêlho. Para ele, essa decisão afronta o direito de defesa e a necessária relação de confidencialidade do advogado com o seu cliente.

O presidente da entidade afirmou que a OAB vai adotar as medidas necessárias para que prevaleça, no âmbito do STJ, a posição de outras turmas do tribunal e do Supremo Tribunal Federal no sentido “diametralmente oposto”. “A conversa telefônica do advogado com o seu cliente é inviolável, por força de norma constitucional e da lei federal estatutária da advocacia. Respeitamos a decisão judicial, mas vamos recorrer porque a consideramos inconstitucional e ilegal”, disse Furtado Coêlho.

O criminalista Alberto Zacharias Toron disse que o sigilo da conversa entre o advogado e seu cliente deve ser absoluto. “Trata-se de um limite imposto à atividade persecutória estatal, como é a vedação da tortura e das provas ilicitas em geral”, afirma.

O advogado Rodrigo Dall’Acqua, do escritório Oliveira Lima, Hungria, Dall’Acqua e Furrier Advogados, reconhece que durante uma interceptação telefônica podem acontecer casos em que o investigado converse com seu representante. “Essa conversa somente poderá ser usada como prova se restar evidente que o advogado age como autor de um crime e não como defensor”, ponderou Dall’Acqua.

O advogado diz ainda que, caso haja dúvida, a conversa deve ser inutilizada. Por isso discorda da decisão do STJ. Segundo ele, se o relatório elaborado pela Polícia Federal não indica que o advogado conversava sobre a prática de crimes com seu cliente, a conversa deve ser descartada.

Especializado em direito penal econômico, o advogado Fábio Tofic, do escritório Tofic Simantob, também discorda da decisão do STJ. Ele afirma que a lei protege o sigilo da conversa, independentemente se é o advogado ou o cliente que esteja sendo investigado. “Essa decisão é um grande e rematado absurdo. A conversa entre cliente e advogado não interessa a mais ninguém a não ser aos dois."

O advogado Celso Vilardi, do escritório Vilardi & Advogados Associados, explica que o sigilo só não se aplica ao advogado se as conversas tratarem sobre tema estranho à advocacia. "É claro que não há sigilo se o advogado, por exemplo, integra uma determinada organização criminosa, mas se a conversa tratar sobre tema jurídico o sigilo deve prevalecer”, afirma.

O promotor de Justiça de Minas Gerais, André Luís Mello, considera a questão mais complexa e diz ser importante diferenciar quando o profissional atua apenas como defensor e quando passa a ser "sócio" do cliente criminoso.

“Parece que era uma organização criminosa e é importante saber qual o grau de ligação do advogado com a mesma”, diz. Ele também ressalta que não se grampeou o telefone do advogado, mas do cliente. Sobre esse tipo de situação, Mello cita o exemplo da Alemanha, onde adota-se o princípio da proporcionalidade, no qual são mensurados os valores da segurança e do sigilo.

Professora da Fundação Getulio Vargas, a criminalista Heloisa Estellita diz não haver ilegalidade na interceptação de telefone que não era do advogado, mas de uma pessoa não protegida pelo sigilo profissional.

“A interceptarão pode vir a captar conversas protegidas por sigilo profissional: neste caso, a interceptarão em si não é ilegal, mas é ilegal a manutenção nos autos de diálogos protegidos por sigilo”, diz Heloisa. Portanto, caso não seja comprovada a prática de crime entre o advogado e seu cliente, as provas deveriam ser destruídas.

Clique aqui para ler a decisão.

http://s.conjur.com.br/dl/interceptacao-telefonica-decisao-stj.pdf

*Texto alterado às 16h48 do dia 17 de junho de 2014 para acréscimos.


Renata Teodoro é repórter da revista Consultor Jurídico.

AS LEIS SÃO INTRICADAS, MAL FEITAS

REVISTA VEJA de 15 de junho de 2011

O relator do mensalão no STF descreve o foro privilegiado para parlamentares como "a racionalização da impunidade" e diz que é "patético" a Justiça ter quatro instâncias


Nos últimos seis meses. o ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, perdeu 9 quilos. Ele cortou as massas e aumentou a quantidade de verduras no prato - em mais uma tentativa de arrefecer as dores na coluna, problema de saúde que o persegue há anos. Aos 56 anos de idade, o ministro também carrega sobre os ombros a pesada responsabilidade de relatar o processo do mensalão - o maior escândalo de corrupção da história brasileira. que tanto pode levar para a cadeia figurões da política, o que seria um fato inédito, como também pode ajudar a consolidar o descrédito na Justiça, confirmando a máxima de que poderosos e prisão percorrem caminhos paralelos. Em entrevista a VEJA, Joaquim Barbosa, que deve assumir a presidência da Cone no fim do ano que vem, se diz formalmente impedido de comentar o caso do mensalão. Por outro lado, o ministro deixa clara a sua preocupação com as barreiras criadas pela própria legislação brasileira com o objetivo, segundo ele, de inviabilizar a punição de políticos corruptos.

O protagonismo do STF dos últimos tempos tem usurpado as funções do Congresso?

Temos uma Constituição muito boa, mas excessivamente detalhista, com um número imenso de dispositivos e, por isso, suscetível a fomentar interpretações e toda sorte de litígios. Também temos um sistema de jurisdição constitucional, talvez único no mundo, com um rol enorme de agentes e instituições dotadas da prerrogativa ou de competência para trazer questões ao Supremo. E um leque considerável de interesses. de visões, que acaba causando a intervenção do STF nas mais diversas questões, nas mais diferentes áreas, inclusive dando margem a esse tipo de acusação. Nossas decisões não deveriam passar de 200, no máximo 300 por ano. Hoje, são analisados 50000, 60000 processos. E uma insanidade.

Qual é a consequência direta dessa sobrecarga?

O pouco tempo de que dispomos para estudar e refletir sobre as questões verdadeiramente importantes, como anencefalia, ficha limpa, células-tronco. homoafetividade, regime de cotas raciais na educação. Estes, sim, são casos apropriados para uma Corte como o Supremo Tribunal Federal. Hoje, consumimos boa parte do nosso tempo julgando ações que não precisariam chegar aqui.

O senhor pode dar um exemplo?

Julguei um caso de um homem que foi processado criminalmente porque deu um chute na canela da sogra. Ele foi condenado e ingressou com um habeas corpus que veio parar aqui. Parece brincadeira. mas isso é recorrente.

Há vários diagnósticos sobre o tema. Para o senhor, por que a Justiça no Brasil é tão lenta?

Os processos demoram muito porque as leis são muito intrincadas, malfeitas. As leis não foram pensadas para dar solução rápida aos litígios. E um problema cultural, de falta de sentido prático para resolver as coisas. Deveríamos nos espelhar um pouco na Justiça americana. na rapidez com que ela resolve a maioria dos casos. Se um sistema judiciário não dá resposta rápida às demandas de natureza econômica. de natureza criminal, ele produz evidentemente uma descrença, um desanimo, que atingem a sociedade como um todo. inibindo investidores e empreendedores.

Essa percepção tem do exercício da magistratura?

O país atravessa um excelente momento econômico. Tenho amigos no exterior que dizem que hå muita gente querendo investir no Brasil. Ao chegarem aqui, porém, essas pessoas depararam com um emaranhado de problemas de ordem legal, que vai da emissão do visto de permanência à criação de uma empresa. São muitos os obstáculos.

Esse emaranhado legal também está entre as causas da impunidade?

A Justiça solta porque, muitas vezes, a decisão de prender não está muito bem fundamentada. Os elementos que levaram à prisão não são consistentes. A polícia trabalha mal, o Ministério Público trabalha mal. Na maioria dos casos que resultam em impunidade. é isso que ocorre. Por outro lado, o sistema penal brasileiro pune e muito... principalmente os negros, os pobres. as minorias em geral. Às vezes. de maneira cruel, mediante defesa puramente formal ou absolutamente ineficiente.

O senhor concorda, então, com a ideia generalizada de que os poderosos não vão para a cadeia?

O foro privilegiado, como o nome já diz. reflete bem essa distinção cruel que não deveria existir. Uma vez es chamei atenção para isso aqui no plenário do tribunal. Você se lembra quando o presidente Bill Clinton foi inquirido pelo Grand Jury? O que é um Grand Jury nos Estados Unidos? Nada mais que um órgão de primeira instância, composto de pessoas do povo. Era o presidente dos Estados Unidos comparecendo perante esse júri. falando sob juramento, sem privilégio algum. O homem mais poderoso do planeta submetendo-se às mesmas leis que punem o cidadão comum. O foro privilegiado é a racionalização da impunidade.

Como assim?

A criação do foro privilegiado foi uma aposta que se fez na impossibilidade de os tribunais superiores levarem a bom termo um processo judicial complexo. Pense bem: um tribunal em que cada um dos seus componentes tem 10000 casos para decidir, e cuja composição plenária julga questões que envolvem direitos e interesses diretos dos cidadãos. pode se dedicar às minucias características de um processo criminal? Não é a vocação de uma corte constitucional. Isso foi feito de maneira proposital.

Para garantir impunidade?

Evidente. O foro privilegiado foi uma esperteza que os políticos conceberam para se . proteger. Um escudo para que as acusações formuladas contra eles jamais tenham consequências.

E, pelos exemplos recentes, parece que tem realmente funcionado.

Político na cadeia? Vai demorar muito ainda para que se veja um caso. Um processo criminal, por colocar em jogo a liberdade de uma pessoa em única e última instância, tem de ser um processo feito com a máxima atenção. E difícil conciliar esse rol gigantesco de competências que o Supremo tem com a condução de um processo criminal. Coordenar a busca de provas, determinar medidas de restrição à liberdade, invasivas da intimidade, são coisas delicadíssimas.

Esse raciocínio que o senhor acaba de fazer se aplica ao caso do mensalão?

Não vou falar sobre isso. Esse é um processo que está em andamento. está sob os meus cuidados e. por isso. estou impedido de falar sobre ele.

O senhor é o primeiro ministro negro do STF. Qual é a sua opinião sobre as politicas afirmativas?

Em breve o Supremo vai se posicionar sobre a questão das cotas raciais. Não posso me antecipar sobre um tema que ainda está sob análise. O que posso dizer 6 que existem experiencias bem-sucedidas no mundo, mas isso não significa necessariamente que a receita possa ser copiada no Brasil. Não é um tema simples, mas é extremamente relevante.

O senhor concorda com a forma como são escolhidos os ministros das cortes superiores?

Não é o sistema ideal, mas não vislumbro outro melhor. Há os que criticam essa prerrogativa do presidente da República, mas acho que ele carrega consigo representatividade e legitimidade para isso. Qual seria a alternativa a esse sistema? A nomeação pelo Congresso? Seguramente essa alternativa teria como consequência inevitável o rebaixamento do Supremo a um cabide de emprego para políticos sem voto, em fim de carreira, como ocorre com o Tribunal de Contas da Unimo. Muita gente defende que se deva outorgar a escolha ao próprio Judiciário. Mas, com certeza, essa também não seria uma alternativa eficaz. Um corporativismo atroz se instalaria. Talvez, como ideia, poderíamos pensar em estabelecer um prazo fixo para o mandato dos ministros dos tribunais superiores.

Quais serina es méritos dessa ideia de encartar a vida útil dos ministros?

É sempre uma aventura institucional mudar subitamente a forma de funcionamento de um órgão que já tem 120 anos de vida e que, bem ou mal, é a mais estável das nossas instituições. Mas penso que pode haver ganhos no estabelecimento de mandatos, com duração fixa, de doze anos, por exemplo, sem renovação. Mandatos curtos trariam insegurança e suscitariam a discussão sobre a possibilidade de renovação, o que não seria bom.

Da maneira como é feita hoje, a escolha dos ministros pelo presidente da República não leva a um comportamento submisso ao Executivo?

No Brasil de hoje nao vejo nenhuma submissão do Judiciário ao Executivo. Nenhuma. O Judiciário brasileiro tem todas . as garantias, todas as prerrogativas para ser um dos mais independentes do mundo. Nem mesmo.os Estados Unidos contam com as nossas prerrogativas. As garantias da Constituição mudaram radicalmente a face do Poder Judiciário, que saiu de uma situação de invisibilidade, antes de 1988, para essa enorme visibilidade atual. O problema do Judiciário é de outra ordem, 6 organizacional, no plano da lei. Falta ousadia, falta coragem de propor mudanças que tornem a prestação jurisdicional mais rápida e pragmática.

A Justiça é tarda e falha no Brasil por quais razões?

É absurdo um sistema judiciário que conta com quatro graus de jurisdição! Deveriam ser apenas . duas instancias, como é no mundo inteiro. Essas instâncias favorecem o excesso de recursos. Faz sentido em um . país do tamanho do Brasil ter um sistema judicial em que tanto a Justiça Federal quanto a Justiça dos estados tenham como órgãos de cúpula das suas decisões duas cortes situadas na capital federal, uma com onze ministros e outra com 33? Bastaria uma. Em vez de termos duas cortes superiores para a Justiça comum, o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, poderíamos ter pequenas cortes, de no máximo sete juízes, em cada estado. Uma estrutura mínima que pulverizaria o trabalho do Superior Tribunal de Justiça. Só viriam para o Supremo os processos que tratassem de questões verdadeiramente constitucionais. Essa seria a maneira correta de o sistema funcionar.

Então o senhor é a favor da proposta que prevê a execução imediata das decisões judiciais após o pronunciamento dos tribunais de segunda instância?

O Brasil precisa urgentemente de um sistema judicial que de respostas rápidas às demandas do cidadão por Justiça. Repito: não há como obter essas respostas rápidas com um sistema judicial com quatro graus de jurisdição. Isso é patético! Eu desafio qualquer um a me apontar uma única democracia minimamente funcional em que sejam necessárias quatro instâncias, que permitem dezenas de recursos, para que as decisões dos juízes, por mais singelas que sejam, tenham efetividade.

O governo pretende flexibilizar a legislação para facilitar as compras e contratações para as obras da Copa do Mundo. Assunto que, provavelmente, vai acabar ocasionando um processo no STF. O que o senhor acha dessa saída?

Sou contra abrir exceções para a Fifa. A Fifa é uma organização privada, que não presta contas a ninguém. Eu adoro futebol, mas as exigências que estão sendo feitas pela Fifa para organizar o Mundial no Brasil me parecem exorbitantes. Esse é mais um caso que não precisaria chegar ao Supremo.

O STF confirmou na semana passada, inclusive com o voto do senhor a favor, a legalidade da decisão do ex-presidente Lula de não extraditar o terrorista Cesare Battisti. O Brasil não corre o risco do virar refúgio de criminosos?

O que tenho a dizer sobre este caso está detalhado no meu voto. Não tenho nada a acrescentar.