Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2012
CRÍTICAS IGNORADAS. Formalismo, democracia e cinismo na reforma penal
Por Alaor Leite
“Engenheiros de obra pronta.” Assim se referiu Técio Lins e Silva, integrante da comissão de juristas que se dispôs a reformar o Código Penal brasileiro no prazo de sete meses, aos críticos deste mais novo movimento reformador[1]. A expressão é infeliz, ainda que não na mesma medida em que o é o projeto (PLS 236/2012). Os integrantes da comissão podem e devem defender o seu trabalho. Afinal, assinaram-no. A expressão é infeliz, porque errada. Fosse, por exemplo, o Projeto 236 uma obra de engenharia, já teria vindo abaixo, não em razão das pedras atiradas pela crítica científica, mas pela fragilidade do próprio alicerce. Se obra fosse, haveria no alicerce areia da praia ao invés de cimento. Tampouco pronta está a obra, pois, até que se negue vigência à Constituição da República, o Projeto 236 possui um longo caminho a trilhar em seu trâmite legislativo[2]. Sequer no Senado Federal, que requereu a instalação da comissão, o projeto foi votado.
Mas a infelicidade da expressão revela mais um traço deste movimento reformador: a nova postura do legislador em relação à ciência. O projeto se crê inovador, marco zero do Direito Penal, arauto de tudo que há de mais novo, a ponto de ignorar as reformas passadas e a ciência jurídica[3]. O projeto, ao contrário do que afirma a comissão de juristas que o elaborou, não é fruto de uma opção científica em detrimento de outra, mas retrato da ausência completa da ciência no processo de elaboração das leis. Não bastasse essa atitude, a crítica científica realizada ex post, isto é, após a publicação do projeto, é solenemente ignorada. Neste trabalho, quero chamar a atenção para as inovações ligadas não à técnica utilizada[4], mas à postura apresentada pelos integrantes da comissão durante o movimento reformador.
O apologeta e o voto vencido
Há, essencialmente, duas posturas assumidas pelos integrantes da comissão. De um lado, os apologetas, que, a despeito das graves falhas do Projeto 236, o defendem com vigor. Postura igualmente legítima, ela é ademais corajosa, verdadeiro ato de bravura e renitência. Essa é a postura do relator da comissão, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, que tem vindo a público com relativa frequência.
A segunda postura é, ao contrário, lamentável. Há os que, cônscios do resultado e da má aceitação científica do Projeto 236, anunciam-se como os votos vencidos da comissão, os abnegados que, embora tenham se esforçado, foram derrotados por forças vindas sabe-se lá de onde. Corifeus da resistência. Com um detalhe: não abrem mão da assinatura ao final do projeto. Essa foi a postura manifestada, por exemplo, por Luiz Flavio Gomes, em manifestação pública realizada durante o 18oSeminário Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais[5]. Há que se entrar na história, mas com uma espécie de escusa geral: “O que há de errado, adianto, não foi obra minha; fui voto vencido.” Como o combatente que, nunca tendo estado em uma troca de tiros, exige as mesmas honrarias militares dos que nela estiveram. Há tantos votos vencidos na comissão, que parece ser um instigante mistério desvendar quem aprovou os equívocos. Talvez ninguém.
Aníbal Bruno, por discordar dos rumos fundamentais da comissão Hungria instaurada em 1961, pediu que seu nome fosse retirado dos documentos oficiais[6]. Também Nilo Batista optou por essa postura em outra oportunidade mais recente[7]. Assinar linhas nas quais não é possível se reconhecer soa escandaloso a qualquer jurista sério. Pois a presente comissão inaugura não apenas nos equívocos técnicos já amplamente denunciados[8], mas também na postura. Ao que parece, passa a ser possível assinar um documento ainda que não se concorde com pontos essenciais dele constantes. Refiro-me a pontos essenciais, não a discordâncias pontuais. Melhor é a postura séria, transparente e responsável — no sentido de que responde pelos méritos e defeitos —, por exemplo, do relator da comissão, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, do que a flexibilidade invulgar dos legisladores de ocasião, que anseiam, ao mesmo tempo, a glória de legislar e a admiração da ciência. Ninguém exige unanimidade em um Projeto de Código Penal. Ao contrário. Mas assinado o projeto, tampouco há espaço para desincumbir-se da responsabilidade. Ou se assina, ou não[9]. Tertium non datur. O militar da metáfora acima mencionada seria, sem dúvida, taxado de covarde pelos colegas.
A relação da comissão com a crítica científica é, nesse ponto, estranha e preocupante. Um espetáculo degradante, em que o legislador debocha da ciência[10]. Talvez alguns membros da comissão não gostem das críticas, ou do tom das críticas, ou mesmo daqueles que as formularam. Se o crítico é jovem jurista, “não possui autoridade para criticar”. Se é jurista consagrado, “está com ciúmes, alimentava o desejo de participar da comissão”. Se não for nem um, nem outro, “deveria ter criticado antes”. Se não criticar, “omitiu-se de seu mister democrático”. Até aqui, nada novo[11]. Também a crítica científica não gostou do Projeto 236, do tom da Exposição de Motivos, ou da escolha de alguns integrantes da comissão, cujas canetas, que escreveram pela primeira vez sobre Direito Penal, produzirão palavras que hão de vigorar erga omnes e sustentar prisões. São dois os pontos que chamam verdadeiramente a atenção: o formalismo e a democracia cínica da comissão.
Formalismo como resposta ao açodamento
Sete meses. É o prazo regimental para as comissões legislativas instauradas no Senado Federal. “Estamos obedecendo ao regimento interno”, “o açodamento, não fomos nós que o determinamos”, “somos apenas fiéis cumpridores do que estabelece o regimento”. Essa é a atitude formalista da comissão. Impossível não lembrar do célebre artigo de Radbruch, publicado em 1946, em que o autor defendeu a tese de que os juristas da época do nacional-socialismo eram reféns das leis, e estavam desarmados juridicamente na luta contra as atrocidades do nacional-socialismo. Lei é lei[12].
Regimento é regimento. A comissão, em seu afã por obediência, crê poder alterar toda a legislação penal de um país, mas não se crê capaz de explicar ao Senado Federal uma obviedade, a de que reformar e consolidar toda a vasta e complexa legislação penal de um país em sete meses é atividade temerária, que demanda um prazo excepcional. Provavelmente o Senado, disposto a colocar em votação a maior alteração legislativa dos últimos tempos, não quisesse, via um mero ato normativo interno, conceder prazo maior a essa comissão. Mais uma novidade deste movimento reformador: há cláusulas pétreas no regimento interno do Senado Federal. A pressa existe e, para não maltratar a ingenuidade alheia, seria interessante que o verdadeiro motivo — aquele que se esconde por trás do regimento — da carreira vertiginosa do projeto viesse a público[13].
Democracia e cinismo
Já foi dito, mas parece necessário repetir: a ciência não foi convidada para a elaboração do Projeto 236[14]. A crítica científica não se ressente da ausência de convite, pois não se constrange em entrar como intrusa em uma festa cuja temática é a criação de crimes e a cominação de penas. Antes sente-se compelida a fazê-lo. Legisladores legislam; crítica científica critica. A comissão clama por sugestões. O que é a crítica científica, artigo por artigo da matéria relativa à teoria do delito no Projeto 236 (art. 1o a 44), se não uma espécie de sugestão? Talvez a comissão interprete restritivamente o termo “sugestão”, e inove vez mais, agora em nosso vernáculo: sugestão possuiria apenas conteúdo positivo. De toda a forma, a crítica técnica e criteriosa já foi realizada, embora permaneça sem resposta. Enquanto não houver resposta, é ardiloso o clamor da comissão por sugestões[15].
Em forma de depoimento pessoal, estive em evento na Universidade Federal do Paraná, no final do mês de março deste ano, oportunidade na qual foi apresentada pelo então relator da parte geral, René Dotti, uma outra parte geral, que não a apresentada no relatório final da comissão. A redação dos artigos era outra, as preocupações eram outras[16]. Ou seja: após a eloquente saída voluntária do então relator, elaborou-se nova parte geral, não mais em sete meses, mas em quatro. Naquela oportunidade, várias críticas foram realizadas e apresentadas formalmente a René Dotti. Também não encontro no sítio oficial do Senado Federal os anais das discussões, de que fala Técio Lins e Silva na entrevista já citada. Pode ser que eles existam. Mas nenhum penalista os possui. O Projeto 236 é obra de fancaria jurídica, cirurgia arriscada realizadas às escuras por mãos atabalhoadas. Se queriam entrar para a história, irão.
A postura democrática da comissão é a seguinte: as críticas são “legítimas e naturais”[17], mas ignoradas. Porque a comissão de reforma vende o processo de elaboração como uma aula magna de democracia. O “Alô Senado” recebeu várias sugestões, e isso conferiria legitimidade democrática à comissão. Durante a gestação do projeto, os membros da comissão insistiam em se manifestar sobre os temas polêmicos, pautando a mídia, em inversão incrível de papéis[18]. A mídia, sentada na antessala vip do Senado Federal, aguardava ansiosa os primeiros rabiscos da comissão. Os temas polêmicos, como aborto, eutanásia, maus tratos aos animais, descriminalização das drogas foram noticiados à exaustão. Por coincidência, estes temas polêmicos foram os únicos a que fez referência o presidente do Senado, José Sarney, manifestando-se contrário às alterações propostas[19], prenunciando algo incrível: os temas noticiados amplamente, e, portanto, de conhecimento geral da população e dos juristas, permaneceriam como estão; os não noticiados, como as viscerais mudanças na parte geral, seriam aprovados, na medida em que sobre questões técnicas, as Casas do Congresso Nacional teriam pouco a objetar. A parte geral de um Código Penal é assunto técnico, a ser debatido de forma lúcida e refletida, para que apenas depois seja apresentado ao Congresso Nacional para que este exerça sua missão constitucional. A humildade da comissão poderia ser demonstrada ao se abster em alterar ao menos a parte geral de nosso Código.
Essa é a democracia cínica da comissão, a sua esnobe humildade, mais uma das novidades introduzidas. Aceitam as críticas; depois de extinta a comissão. Exaltam a existência das críticas como parte do jogo democrático; mas não as respondem. É sempre bom desconfiar de uma humildade que precisa sair fantasiada às ruas para afirmar que existe.
[1] Em entrevista acessível em: http://www.conjur.com.br/2012-out-10/tecio-lins-silva-rebate-criticas-anteprojeto-codigo-penal (acessado em 17.10.2012). O vídeo com a entrevista completa pode ser acessado em http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI165431,21048-Tecio+Lins+e+Silva+anteprojeto+do+novo+CP+nao+contempla+a+unanimidade (acessado em 18.10.2012). Aconselho ao leitor a contemplação do vídeo, cujo conteúdo revela por si a postura da comissão.
[2] Como corretamente afirmam outros integrantes da comissão, Santos Gonçalves/Gomes/Eluf,Democracia e Código Penal, in: Folha de São Paulo, Tendências e Debates, 17.10.2012, acessível em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/1170305-tendenciasdebates-democracia-e-codigo-penal.shtml (acessado em 17.10.2012).
[3] Referências completas em A. Leite, Erro, causas de justificação e causas de exculpação no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/20120 do Senado Federal), Revista Liberdades Especial – Reforma do Código Penal, 2012, p. 59 e ss., acessível em http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/10A/artigo3.pdf
[4] Ver a critica detalhada e técnica no número especial da Revista Liberdades, acessível em http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/10A/integra.pdf
[5] Manifestação de Luis Flavio Gomes que pode ser vista nos seguintes links:http://www.youtube.com/watch?v=7tIQplUlma8 ; http://www.youtube.com/watch?v=9uxv1Qo1dpg&feature=relmfu e http://www.youtube.com/watch?v=S26VkZ2BU30 (acessados em 17.10.2012).
[6] Como noticia Fragoso, Subsídios para a história do novo Código Penal, publicado originariamente em Revista de Direito Penal, n. 03, p. 7 e ss. e acessível atualmente em:http://www.fragoso.com.br/eng/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo67.pdf (acessado em 17.10.2012).
[7] Batista,Prezada senhora Viegas: o anteprojeto de reforma no sistema de penas, in. Discursos sediciosos, n. 9-10, 2000, p. 107 e ss.
[8] Na já mencionada Revista Liberdades especialmente dedicada à reforma (cf. nota 4).
[9] Nessa medida é que é interessante a proposta de Salo de Carvalho, O papel dos atores do Sistema Penal na era do punitivismo, Rio de Janeiro, 2010, p. 262 e ss., de uma lei de responsabilidade político-criminal, que preveja, entre outras coisas, estudos prévios dos impactos concretos das novas leis penais.
[10] Relembro ao leitor a entrevista de Técio Lins e Silva: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI165431,21048-Tecio+Lins+e+Silva+anteprojeto+do+novo+CP+nao+contempla+a+unanimidade.
[11] Sobre a retórica da comissão ver Greco, O Projeto de Lei do Código Penal e sua retórica, 14.10.2012, acessível em: http://www.conjur.com.br/2012-set-14/luis-greco-projeto-lei-codigo-penal-retorica (acessado em 17.10.2012).
[12] Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Süddeutsche Juristenzeitung 1946, p. 105 e ss.
[13] Enfatizaram esse ponto igualmente Reale Júnior/Mello Silveira/Livianu/Bartoletti, Por um Código Penal democrático, in: Folha de São Paulo, tendência e Debates, 04.10.2012, acessível em:http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/1163516-tendenciasdebates-por-um-codigo-penal-democratico.shtml (acessado em 17.10.2012). Ninguém está pedindo mais 24 anos, como faz crer a entrevista concedida pela relator da comissão, acessível emhttp://www.gazetamaringa.com.br/online/conteudo.phtml?tl=1&id=1307788&tit=Nao-podemos-mais-esperar-24-anos-diz-relator-da-CP (acessado em 18.10.2012). Perceba-se que mais de cem outros Projetos de Lei foram anexados ao Projeto n. 236/2012, conforme o sitio do Senado:http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/08/31/mais-de-cem-projetos-foram-anexados-a-proposta-de-reforma-do-codigo-penal (acessado em 18.10.2012).
[14] A. Leite, Erro, causas de justificação e causas de exculpação no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/20120 do Senado Federal), Revista Liberdades Especial – Reforma do Código Penal, 2012, p. 59 e ss.
[15] Um ofício do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) logo foi interpretado como uma “sugestão”, quando na verdade era uma reafirmação do posicionamento contrário à reforma desta instituição, causando mal-entendido desfeito posteriormente por nota oficial do IBCCrim acessível em:http://www.ibccrim.org.br/site/noticias/conteudo.php?not_id=14093 (acessado em 17.10.2012).
[16] Basta observar a regulamentação contraria à responsabilidade penal da pessoa jurídica propagada defendida pelo então relator da parte geral, René Dotti com a regulamentação favorável a essa forma de responsabilização constante do texto final do Projeto n. 236/2012. A esse respeito verBusato, Responsabilidade penal de pessoas jurídicas no Projeto do novo Código Penal brasileiro, Revista Liberdades Especial – Reforma do Código Penal, 2012, p. 98 e ss., acessível em:http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/10A/integra.pdf (acessado em 17.10.2012).
[17] Assim afirmam os integrantes da comissão, Santos Gonçalves/Gomes/Eluf, Democracia e Código Penal, in: Folha de São Paulo, Tendências e Debates, 17.10.2012, acessível em:http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/1170305-tendenciasdebates-democracia-e-codigo-penal.shtml(acessado em 17.10.2012).
[18] A comissão permanece focada nesses assuntos, como comprova a recente entrevista de Luiz Flavio Gomes: http://globotv.globo.com/rede-globo/bom-dia-pe/v/reforma-do-codigo-penal-brasileiro-e-discutido-em-encontro-no-recife/2071808/ (acessado em 17.10.2012)
[19] Manifestação de José Sarney, in: Justificação do Projeto de Lei 236/2012, p. 196 e ss., acessível no sítio oficial do Senado Federal (http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=111516&tp=1), a que fiz referência em A. Leite, Erro, causas de justificação e causas de exculpação no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/20120 do Senado Federal), Revista Liberdades Especial – Reforma do código Penal, 2012, p. 61, nota 6.
Alaor Leite é mestre e doutorando em Direito pela Universidade Ludwig Maximilian, de Munique.
quarta-feira, 26 de dezembro de 2012
CÓDIGO PENAL: REFORMA É UM RETROCESSO
Revista Consultor Jurídico, 30 de outubro de 2012
Reforma do Código Penal é um retrocesso, diz OAB-RJ
O anteprojeto de reforma do Código Penal, elaborado por uma comissão de juristas, atualmente em fase de tramitação no Senado Federal, vai representar um retrocesso para a democracia brasileira. A afirmação é do presidente da OAB do Rio de Janeiro, Wadih Damous. O Brasil possui a quarta população carcerária do mundo e um déficit de 200 mil vagas nos estabelecimentos prisionais.
Segundo Damous, não há dúvida de que o Código Penal brasileiro, em vigor desde 1942 e inspirado no código da Itália fascista de Mussolini merece ser reformado. A questão é: Como deve ser feita a reforma? Quais condutas merecem ser criminalizadas? Que políticas criminais e penitenciárias nosso país deve adotar? Com o desafio de unificar em um único código toda a legislação penal aprovada nas últimas décadas, a comissão não teve tempo de incorporar propostas da sociedade, tampouco de especialistas em Direito criminal.
No anteprojeto a comissão de juristas, disse Damous, chegou a aumentar penas e dificultar a concessão de benefícios aos que já estão presos, além de considerar, equivocadamente, que a prisão pode ser a solução para todos os males. No entanto, segundo ele, há algo de bom no atual debate: a proposta de reforma do Código Penal trouxe à tona para discussão temas considerados tabus e há muito evitados como aborto, eutanásia e prostituição. O presidente da OAB do Rio acentuou que estes são temas impregnados de preconceitos e que precisam ser discutidos de modo multidisciplinar. Todos estes temas serão analisados em evento que acontecerá na sede da OAB-RJ nesta quarta-feira (31/10) e no próximo dia 7 de novembro, sempre a partir de 9h30. A entrada é franca no auditório "Ministro Evandro Lins e Silva" e vão participar dos debates juristas, médicos, psicólogos e líderes sociais.
Reforma do Código Penal é um retrocesso, diz OAB-RJ
O anteprojeto de reforma do Código Penal, elaborado por uma comissão de juristas, atualmente em fase de tramitação no Senado Federal, vai representar um retrocesso para a democracia brasileira. A afirmação é do presidente da OAB do Rio de Janeiro, Wadih Damous. O Brasil possui a quarta população carcerária do mundo e um déficit de 200 mil vagas nos estabelecimentos prisionais.
Segundo Damous, não há dúvida de que o Código Penal brasileiro, em vigor desde 1942 e inspirado no código da Itália fascista de Mussolini merece ser reformado. A questão é: Como deve ser feita a reforma? Quais condutas merecem ser criminalizadas? Que políticas criminais e penitenciárias nosso país deve adotar? Com o desafio de unificar em um único código toda a legislação penal aprovada nas últimas décadas, a comissão não teve tempo de incorporar propostas da sociedade, tampouco de especialistas em Direito criminal.
No anteprojeto a comissão de juristas, disse Damous, chegou a aumentar penas e dificultar a concessão de benefícios aos que já estão presos, além de considerar, equivocadamente, que a prisão pode ser a solução para todos os males. No entanto, segundo ele, há algo de bom no atual debate: a proposta de reforma do Código Penal trouxe à tona para discussão temas considerados tabus e há muito evitados como aborto, eutanásia e prostituição. O presidente da OAB do Rio acentuou que estes são temas impregnados de preconceitos e que precisam ser discutidos de modo multidisciplinar. Todos estes temas serão analisados em evento que acontecerá na sede da OAB-RJ nesta quarta-feira (31/10) e no próximo dia 7 de novembro, sempre a partir de 9h30. A entrada é franca no auditório "Ministro Evandro Lins e Silva" e vão participar dos debates juristas, médicos, psicólogos e líderes sociais.
VIGIAR E PUNIR OU PARTICIPAR E DEFENDER?
Revista Consultor Jurídico, 24 de dezembro de 2012
RETROSPECTIVA 2012
“Vigiar e punir” ou “participar e defender”?
Por Márcio Thomaz Bastos
A importância da advocacia criminal é diretamente proporcional à tendência repressiva do Estado. Nunca o esforço do advogado criminalista foi tão importante como agora. É o que nos revela o balanço crítico dos acontecimentos que marcaram a vida do Direito Penal, neste ano que passou.
Desde que a democracia suplantou o regime de exceção, em nenhum momento se exigiu tanto das pessoas que, no cumprimento de um dever de ofício, dão voz ao nosso direito de defesa. Mas é na firmeza da atuação profissional desses defensores públicos e privados que a Constituição deposita a esperança de realização do ideal de uma liberdade efetivamente igual para todos.
Se em 2012 acentuou-se a tendência de vigiar e punir, o ano que se descortina convida a comunidade jurídica a participar do debate público e a defender, com redobrada energia, os fundamentos humanos do Estado de Direito. O advogado criminalista é, antes de tudo, um cidadão. Agora é convocado a exercer ativamente a sua cidadania para evitar uma degeneração autoritária de nossas práticas penais, para além da luta cotidiana no processo judicial.
Não é de hoje que o direito de defesa vem sendo arrastado pela vaga repressiva que embala a sociedade brasileira. À sombra da legítima expectativa republicana de responsabilização, viceja um sentimento de desprezo pelos direitos e garantias fundamentais. O “slogan” do combate à impunidade a qualquer custo, quando exaltado pelo clamor de uma opinião popular que não conhece nuances, chega a agredir até mesmo o legítimo exercício da “liberdade de defender a liberdade”, função precípua do advogado criminalista.
O papel social dos advogados, que a Constituição julga indispensável, vem sendo esquecido. Não é raro vê-los atacados no legítimo exercício de sua profissão. Uns têm a palavra cassada pela intolerância à divergência inerente à dialética processual. Outros são ameaçados injustamente de prisão, pela força que não consegue se justificar pela inteligência das razões jurídicas. Nada disso é estranho à prática da advocacia.
Ocorre que, em 2012, a tendência repressiva passou dos limites. Ameaças ao exercício da advocacia levaram ao extremo a “incompreensão” sobre o seu papel social numa sociedade democrática. Alguns episódios dos últimos meses desafiaram os mais caros postulados da defesa criminal. Refletir sobre as águas turbulentas que passaram é fundamental para orientar a ação jurídica e política que tomará corpo no caudal do ano que vem - em prol da moderação dos excessos de regulação jurídica da vida social.
Um desses diabólicos redemoinhos nos surpreendeu em agosto, com a pretendida supressão do habeas corpus substitutivo. A Primeira Turma do STF considerou inadequado empregar a mais nobre ação constitucional em lugar do recurso ordinário. O precedente repercutiu de imediato nos tribunais inferiores, marcando um perigoso ponto de inflexão na nossa jurisprudência mais tradicional.
Nenhum dos argumentos apresentados mostrou-se apto a restringir o alcance desse instrumento fundamental de proteção da liberdade. Ao contrário, revelaram uma finalidade pragmática de limpeza de prateleiras dos tribunais. A guinada subordinou a proteção da liberdade a critérios utilitários, como se conveniências administrativas pudessem se sobrepor às rigorosas exigências de garantia do direito fundamental.
O habeas corpus foi forjado em décadas de experiência na contenção de abusos de poder. A Constituição indicou que sua aplicação é ampla, abolindo as restrições outrora impostas pelo regime de exceção. Abriu caminho para que a jurisprudência reafirmasse a primazia do valor da liberdade.
O posicionamento dominante na época do regime autocrático, todavia, ressurge nos dias de hoje. Em pleno vigor da democracia, o retrocesso aparece sob o singelo pretexto de desafogar tribunais.
Porém, a abolição do habeas substitutivo dificultará a reparação do constrangimento ilegal. Hoje, não são poucas as ordens de libertação concedidas pelo Supremo, evidenciando a grande quantidade de ilegalidades praticadas e não corrigidas. Por isso, a sua supressão perpetuará inúmeros abusos.
O recurso ordinário, embora previsto constitucionalmente, não é tão eficaz como o habeas para coibir o excesso de poder. A começar por suas formalidades, que são muito mais burocráticas se comparadas às do remédio constitucional. Convém não esquecer que a utilização deste como via alternativa para reparação urgente de situações excepcionais foi fruto de uma necessidade do cidadão, ao contrário da sua pretendida eliminação.
A recente modificação da Lei de Lavagem de Dinheiro também abriu um novo flanco para os abusos. O texto impreciso expõe o legítimo exercício profissional a interpretações excessivas. Por trás da séria discussão sobre os deveres profissionais na prevenção da lavagem de dinheiro, esconde-se muitas vezes a vontade de arranhar o direito de defesa dos acusados.
Há quem acuse o advogado de cometer um ilícito, quando aceita honorários de alguém que responde a processo por suposto enriquecimento criminoso. O claro intuito desse arbítrio é evitar que os réus escolham livremente seus advogados. Restringe-se a amplitude da defesa atacando os profissionais que, “por presunção de culpabilidade”, recebem “honorários maculados”, mesmo que prestem serviços públicos e efetivos.
Em afronta à própria essência da advocacia e em violação ao sigilo profissional e à presunção de inocência, acaba-se criando uma verdadeira sociedade de lobos, na qual todos desconfiam de todos. Para alguns, o advogado deveria julgar e condenar seus próprios clientes. Diante de qualquer atividade “suspeita”, deveria delatá-los, sob pena de participar ele mesmo do crime de lavagem de dinheiro supostamente praticado por quem procurou o seu indispensável auxílio profissional.
Convém lembrar que o advogado atende e defende com lealdade quem lhe confia a responsabilidade de funcionar como o porta-voz de seu legítimo interesse. Não deve emitir, ou mesmo considerar, sua própria opinião sobre a conduta examinada, mantendo um distanciamento crítico em relação ao relato que lhe é apresentado.
Atentos à criminalidade que se sofistica para dar aparência de licitude a recursos obtidos de forma criminosa, nunca fomos contrários à discussão sobre ajustes nos deveres profissionais de algumas atividades reguladas. Contudo, a nova situação não pode servir de desculpa para proliferação de um dever geral de delação ou para devassar conteúdos legitimamente protegidos pelo sigilo profissional.
A advocacia criminal pauta-se pela confiança que o cliente deposita no seu defensor, colocando em suas mãos o bem que lhe é mais caro: sua própria liberdade.
Outro desafio contemporâneo à advocacia é a confusão entre o advogado e seu cliente. O preconceito é tão antigo quanto a nossa profissão. O que muda é o grau de consciência social que uma determinada época tem a respeito do valor do devido processo legal. No início do ano, ao defender um de meus clientes, sofri essa odiosa discriminação.
Na ditadura, os defensores da liberdade corríamos riscos e perigos pessoais ao questionar o valor jurídico dos atos de exceção. Na vigência do regime democrático, o pensamento autoritário encontrou na velha confusão entre advogado e cliente um meio de suprimir a liberdade com a qual ainda não se acostumou a conviver. A ignorância e a má-fé sugerem que ou o advogado defende um réu inocente ou ele é cúmplice do suposto criminoso.
Nada mais impróprio. A culpa só pode ser firmada depois do devido processo legal. Nunca antes. É um retrocesso colocar em questão esse dogma do Direito conquistado pela modernidade. Enquanto a confusão persistir, devemos repetir sem descanso que o advogado fala ao lado e em nome do réu num processo penal, zelando para que seja tratado como um ser humano digno de seus direitos constitucionais.
A Reforma do Código Penal também é sintomática dessa tendência repressiva. Elaborada por notáveis juristas e enviada em junho para o Congresso, importa conceitos do direito estrangeiro, sem a necessária adaptação à nossa realidade jurídica. Outros institutos essenciais, como o livramento condicional, são suprimidos. Além disso, eleva as penas corporais para diversos delitos e deixa passar a oportunidade de corrigir falhas técnicas já de todos conhecidas.
Outro sinal dos tempos é a inovação da jurisprudência superior na interpretação de alguns tipos penais, bem como a mudança de postulados do Processo Penal. Assistimos a um retrocesso de décadas de sedimentação de um Direito Penal mais atento aos direitos e garantias individuais. Quando se trata de protegê-los, não pode haver hesitações. Rompidos os tradicionais diques de contenção, remanesce o problema de como prevenir o abuso do “guarda da esquina”, como diria um velho político mineiro, às voltas com histórico desvio de rota na direção da repressão sem freios.
Também notamos uma tendência a tornar relativo o valor da prova necessária à condenação criminal, neste ano “bastante atípico”. Quando juízes se deixam influenciar pela “presunção de culpabilidade”, são tentados a aceitar apenas “indícios”, no lugar de prova concreta produzida sob contraditório. Como se coubesse à defesa provar a inocência do réu! A disciplina da persecução penal não pode ser colonizada por uma lógica estranha, simplesmente para facilitar condenações, nesse momento de reforço da autoridade estatal, sem contrapartida no aperfeiçoamento dos mecanismos que controlam o seu abuso.
A tendência à inversão do ônus da prova no processo penal também coloca em questão a tradicional ideia do “in dubio pro reo”, diante da proliferação de “presunções objetivas de autoria”. Tampouco a dosimetria da pena pode ser uma “conta de chegada”.
Quanto mais excepcionais os meios, menos legítimos os fins alcançados pela persecução inspirada pelo ideal jacobino da “salvação nacional”. Tempos modernos são esses em que nós vivemos. Em vez de apontar para o futuro, retrocedem nas conquistas civilizatórias do Estado Democrático de Direito.
Nesses momentos tormentosos, é saudável revisitar os cânones da nossa profissão. Como ensinava Rui Barbosa, se o réu tiver uma migalha de direito, o advogado tem o dever profissional de buscá-la. Independentemente do seu juízo pessoal ou da opinião publicada, e com abertura e tolerância para quem o consulta. Sobretudo nas causas impopulares, quando o escritório de advocacia é o último recesso da presunção de inocência.
É necessário reafirmar os princípios que norteiam o Direito Penal e lembrar, sempre que possível, que a liberdade do advogado é condição necessária da defesa da liberdade em geral. A advocacia criminal, desafiada pela ânsia repressiva, deve responder com firmeza. Alguns meios de resgatar o papel que cumpre na efetivação da justiça estão ao alcance da sua própria mão.
O primeiro passo deve ser investir num esforço pedagógico de esclarecimento social acerca da relevância do papel constitucional do advogado criminalista. Ele não luta pela impunidade. Também desejamos, enquanto membros da sociedade, a evolução das instituições que tornam possível uma boa vida em comum. Somos defensores de direitos fundamentais do ser humano, em uma de suas mais sensíveis dimensões existenciais: a liberdade de dar a si mesmo a sua regra de conduta.
Cabe a nós zelar pelas garantias dos acusados e pela observância dos princípios básicos do Direito Penal do Estado Democrático de Direito, contra as tentações do regime excepcional que não deve ser aplicado nem mesmo aos “inimigos na nação”.
É nosso dever de ofício acompanhar a repercussão do julgamento que pretendeu abolir o habeas corpus substitutivo, manifestando-nos sempre que possível para demonstrar os prejuízos desse regresso pretoriano. A fim de restabelecer o prestígio da ação constitucional, também se faz necessária a continuidade de seu manejo perante todos os tribunais.
Especificamente com relação às distorções que uma interpretação canhestra da nova lei de Lavagem de Dinheiro pode instituir, é importante registrar que a imposição do “dever de comunicar” não pode transformar os advogados em delatores a serviço da ineficiência dos meios estatais de repressão. É contrário à dignidade profissional ver no advogado um vulgar alcaguete.
É evidente que essa condição não torna a advocacia um porto seguro para práticas de lavagem de dinheiro, nem assegura a impunidade profissional. Apenas permite o livre exercício de uma profissão essencial à Justiça.
Deve ser louvada a recente decisão do Conselho Federal da OAB, segundo a qual “os advogados e as sociedades de advocacia não têm o dever de divulgar dados sigilosos de seus clientes que lhe foram entregues no exercício profissional”. Tais imposições colidem com normas que protegem o sigilo profissional, quando utilizado como instrumento legítimo indispensável à realização do direito de defesa.
Ainda assim se faz necessário o constante aprimoramento das regras éticas de conduta profissional. Em paralelo, sugere-se a formulação de códigos internos aos próprios escritórios de advocacia, com orientações, ainda que provisórias, acerca dessas boas práticas, no intuito de resguardar os advogados que se vêm diante da indeterminada abrangência da nova lei repressiva.
Esses “manuais de boas práticas” devem ser elaborados com vistas também a regulamentar uma nova advocacia criminal que hoje se apresenta. A consultoria vem ganhando espaço cada vez maior na área penal, em razão do recrudescimento das leis penais, seja pela proliferação de regras de compliance que regulam a atividade econômica. Para que haja segurança também na prestação desse serviço, é imprescindível uma regulamentação específica.
“Participar e defender”, em 2013, é a melhor maneira de responder aos desafios lançados pelo espírito vigilante e punitivo exacerbado no ano que passou. É renovar, como projeto, a aposta na democracia e na emancipação, contra as pretensões mal dissimuladas de regulação autoritária da vida social.
A repressão pura e simples não é suficiente para dar conta do problema da criminalidade. Embora a efetiva aplicação da lei ajude a aplacar o sentimento de insegurança, o Direito Penal não deve ser a principal política pública.
Outras linhas de atuação política devem ser prestigiadas. Pode-se pensar no controle social sobre o Estado, por meio do aprofundamento das políticas de transparência. Elas ganharam novo impulso com a promulgação de uma boa Lei de Acesso à Informação, que está longe de realizar todas as suas potencialidades de transformação criativa.
A prestação de contas de campanha em tempo real foi um avanço inegável. Uma medida discreta, mas eficaz, entre outras que podem ajudar a prevenir o espetáculo do julgamento penal.
Deve-se mencionar também a necessidade mais premente e inadiável de nossa democracia: a reforma política, com ênfase no financiamento público das campanhas eleitorais.
Enquanto o habeas ainda resiste, não podemos deixar de aperfeiçoar mecanismos de controle de abusos de autoridade. A esfera da privacidade e da intimidade das pessoas também carece de maior proteção jurídica.
Nossos servidores públicos ainda esperam um sistema de incentivos na carreira que recompense o maior esforço em favor dos interesses dos cidadãos.
A simplificação de procedimentos administrativos e tributários, ao diminuir as brechas de poder autocrático, pode desarrumar os lugares propícios à ocorrência da corrupção que nelas se infiltra.
É legítimo travar com a sociedade um debate aberto sobre os meios para a plena realização do pluralismo de ideias e opiniões.
Enfim, a educação para a cidadania, numa democracia segura dos valores da cultura republicana, é tema que deve ocupar mais espaço na agenda política de um país que não quer viver apenas sob a peia da lei punitiva.
Na encruzilhada em que se encontra o Direito Penal brasileiro, os desafios lançados pelo ano que passou só tornam mais estimulante a nobre aventura da advocacia criminal. A participação democrática e a defesa dos direitos humanos continuam apontando a melhor direção a seguir. As dificuldades de 2012 só enaltecem a responsabilidade do advogado, renovando suas energias para enfrentar as lutas que estão por vir.
Como anotou um prisioneiro ilustre, a inteligência até pode ser pessimista, mas continuamos otimistas na vontade de viver um ano mais compassivo.
Márcio Thomaz Bastos é advogado e foi ministro da Justiça (2003-2007).
“Vigiar e punir” ou “participar e defender”?
Por Márcio Thomaz Bastos
A importância da advocacia criminal é diretamente proporcional à tendência repressiva do Estado. Nunca o esforço do advogado criminalista foi tão importante como agora. É o que nos revela o balanço crítico dos acontecimentos que marcaram a vida do Direito Penal, neste ano que passou.Desde que a democracia suplantou o regime de exceção, em nenhum momento se exigiu tanto das pessoas que, no cumprimento de um dever de ofício, dão voz ao nosso direito de defesa. Mas é na firmeza da atuação profissional desses defensores públicos e privados que a Constituição deposita a esperança de realização do ideal de uma liberdade efetivamente igual para todos.
Se em 2012 acentuou-se a tendência de vigiar e punir, o ano que se descortina convida a comunidade jurídica a participar do debate público e a defender, com redobrada energia, os fundamentos humanos do Estado de Direito. O advogado criminalista é, antes de tudo, um cidadão. Agora é convocado a exercer ativamente a sua cidadania para evitar uma degeneração autoritária de nossas práticas penais, para além da luta cotidiana no processo judicial.
Não é de hoje que o direito de defesa vem sendo arrastado pela vaga repressiva que embala a sociedade brasileira. À sombra da legítima expectativa republicana de responsabilização, viceja um sentimento de desprezo pelos direitos e garantias fundamentais. O “slogan” do combate à impunidade a qualquer custo, quando exaltado pelo clamor de uma opinião popular que não conhece nuances, chega a agredir até mesmo o legítimo exercício da “liberdade de defender a liberdade”, função precípua do advogado criminalista.
O papel social dos advogados, que a Constituição julga indispensável, vem sendo esquecido. Não é raro vê-los atacados no legítimo exercício de sua profissão. Uns têm a palavra cassada pela intolerância à divergência inerente à dialética processual. Outros são ameaçados injustamente de prisão, pela força que não consegue se justificar pela inteligência das razões jurídicas. Nada disso é estranho à prática da advocacia.
Ocorre que, em 2012, a tendência repressiva passou dos limites. Ameaças ao exercício da advocacia levaram ao extremo a “incompreensão” sobre o seu papel social numa sociedade democrática. Alguns episódios dos últimos meses desafiaram os mais caros postulados da defesa criminal. Refletir sobre as águas turbulentas que passaram é fundamental para orientar a ação jurídica e política que tomará corpo no caudal do ano que vem - em prol da moderação dos excessos de regulação jurídica da vida social.
Um desses diabólicos redemoinhos nos surpreendeu em agosto, com a pretendida supressão do habeas corpus substitutivo. A Primeira Turma do STF considerou inadequado empregar a mais nobre ação constitucional em lugar do recurso ordinário. O precedente repercutiu de imediato nos tribunais inferiores, marcando um perigoso ponto de inflexão na nossa jurisprudência mais tradicional.
Nenhum dos argumentos apresentados mostrou-se apto a restringir o alcance desse instrumento fundamental de proteção da liberdade. Ao contrário, revelaram uma finalidade pragmática de limpeza de prateleiras dos tribunais. A guinada subordinou a proteção da liberdade a critérios utilitários, como se conveniências administrativas pudessem se sobrepor às rigorosas exigências de garantia do direito fundamental.
O habeas corpus foi forjado em décadas de experiência na contenção de abusos de poder. A Constituição indicou que sua aplicação é ampla, abolindo as restrições outrora impostas pelo regime de exceção. Abriu caminho para que a jurisprudência reafirmasse a primazia do valor da liberdade.
O posicionamento dominante na época do regime autocrático, todavia, ressurge nos dias de hoje. Em pleno vigor da democracia, o retrocesso aparece sob o singelo pretexto de desafogar tribunais.
Porém, a abolição do habeas substitutivo dificultará a reparação do constrangimento ilegal. Hoje, não são poucas as ordens de libertação concedidas pelo Supremo, evidenciando a grande quantidade de ilegalidades praticadas e não corrigidas. Por isso, a sua supressão perpetuará inúmeros abusos.
O recurso ordinário, embora previsto constitucionalmente, não é tão eficaz como o habeas para coibir o excesso de poder. A começar por suas formalidades, que são muito mais burocráticas se comparadas às do remédio constitucional. Convém não esquecer que a utilização deste como via alternativa para reparação urgente de situações excepcionais foi fruto de uma necessidade do cidadão, ao contrário da sua pretendida eliminação.
A recente modificação da Lei de Lavagem de Dinheiro também abriu um novo flanco para os abusos. O texto impreciso expõe o legítimo exercício profissional a interpretações excessivas. Por trás da séria discussão sobre os deveres profissionais na prevenção da lavagem de dinheiro, esconde-se muitas vezes a vontade de arranhar o direito de defesa dos acusados.
Há quem acuse o advogado de cometer um ilícito, quando aceita honorários de alguém que responde a processo por suposto enriquecimento criminoso. O claro intuito desse arbítrio é evitar que os réus escolham livremente seus advogados. Restringe-se a amplitude da defesa atacando os profissionais que, “por presunção de culpabilidade”, recebem “honorários maculados”, mesmo que prestem serviços públicos e efetivos.
Em afronta à própria essência da advocacia e em violação ao sigilo profissional e à presunção de inocência, acaba-se criando uma verdadeira sociedade de lobos, na qual todos desconfiam de todos. Para alguns, o advogado deveria julgar e condenar seus próprios clientes. Diante de qualquer atividade “suspeita”, deveria delatá-los, sob pena de participar ele mesmo do crime de lavagem de dinheiro supostamente praticado por quem procurou o seu indispensável auxílio profissional.
Convém lembrar que o advogado atende e defende com lealdade quem lhe confia a responsabilidade de funcionar como o porta-voz de seu legítimo interesse. Não deve emitir, ou mesmo considerar, sua própria opinião sobre a conduta examinada, mantendo um distanciamento crítico em relação ao relato que lhe é apresentado.
Atentos à criminalidade que se sofistica para dar aparência de licitude a recursos obtidos de forma criminosa, nunca fomos contrários à discussão sobre ajustes nos deveres profissionais de algumas atividades reguladas. Contudo, a nova situação não pode servir de desculpa para proliferação de um dever geral de delação ou para devassar conteúdos legitimamente protegidos pelo sigilo profissional.
A advocacia criminal pauta-se pela confiança que o cliente deposita no seu defensor, colocando em suas mãos o bem que lhe é mais caro: sua própria liberdade.
Outro desafio contemporâneo à advocacia é a confusão entre o advogado e seu cliente. O preconceito é tão antigo quanto a nossa profissão. O que muda é o grau de consciência social que uma determinada época tem a respeito do valor do devido processo legal. No início do ano, ao defender um de meus clientes, sofri essa odiosa discriminação.
Na ditadura, os defensores da liberdade corríamos riscos e perigos pessoais ao questionar o valor jurídico dos atos de exceção. Na vigência do regime democrático, o pensamento autoritário encontrou na velha confusão entre advogado e cliente um meio de suprimir a liberdade com a qual ainda não se acostumou a conviver. A ignorância e a má-fé sugerem que ou o advogado defende um réu inocente ou ele é cúmplice do suposto criminoso.
Nada mais impróprio. A culpa só pode ser firmada depois do devido processo legal. Nunca antes. É um retrocesso colocar em questão esse dogma do Direito conquistado pela modernidade. Enquanto a confusão persistir, devemos repetir sem descanso que o advogado fala ao lado e em nome do réu num processo penal, zelando para que seja tratado como um ser humano digno de seus direitos constitucionais.
A Reforma do Código Penal também é sintomática dessa tendência repressiva. Elaborada por notáveis juristas e enviada em junho para o Congresso, importa conceitos do direito estrangeiro, sem a necessária adaptação à nossa realidade jurídica. Outros institutos essenciais, como o livramento condicional, são suprimidos. Além disso, eleva as penas corporais para diversos delitos e deixa passar a oportunidade de corrigir falhas técnicas já de todos conhecidas.
Outro sinal dos tempos é a inovação da jurisprudência superior na interpretação de alguns tipos penais, bem como a mudança de postulados do Processo Penal. Assistimos a um retrocesso de décadas de sedimentação de um Direito Penal mais atento aos direitos e garantias individuais. Quando se trata de protegê-los, não pode haver hesitações. Rompidos os tradicionais diques de contenção, remanesce o problema de como prevenir o abuso do “guarda da esquina”, como diria um velho político mineiro, às voltas com histórico desvio de rota na direção da repressão sem freios.
Também notamos uma tendência a tornar relativo o valor da prova necessária à condenação criminal, neste ano “bastante atípico”. Quando juízes se deixam influenciar pela “presunção de culpabilidade”, são tentados a aceitar apenas “indícios”, no lugar de prova concreta produzida sob contraditório. Como se coubesse à defesa provar a inocência do réu! A disciplina da persecução penal não pode ser colonizada por uma lógica estranha, simplesmente para facilitar condenações, nesse momento de reforço da autoridade estatal, sem contrapartida no aperfeiçoamento dos mecanismos que controlam o seu abuso.
A tendência à inversão do ônus da prova no processo penal também coloca em questão a tradicional ideia do “in dubio pro reo”, diante da proliferação de “presunções objetivas de autoria”. Tampouco a dosimetria da pena pode ser uma “conta de chegada”.
Quanto mais excepcionais os meios, menos legítimos os fins alcançados pela persecução inspirada pelo ideal jacobino da “salvação nacional”. Tempos modernos são esses em que nós vivemos. Em vez de apontar para o futuro, retrocedem nas conquistas civilizatórias do Estado Democrático de Direito.
Nesses momentos tormentosos, é saudável revisitar os cânones da nossa profissão. Como ensinava Rui Barbosa, se o réu tiver uma migalha de direito, o advogado tem o dever profissional de buscá-la. Independentemente do seu juízo pessoal ou da opinião publicada, e com abertura e tolerância para quem o consulta. Sobretudo nas causas impopulares, quando o escritório de advocacia é o último recesso da presunção de inocência.
É necessário reafirmar os princípios que norteiam o Direito Penal e lembrar, sempre que possível, que a liberdade do advogado é condição necessária da defesa da liberdade em geral. A advocacia criminal, desafiada pela ânsia repressiva, deve responder com firmeza. Alguns meios de resgatar o papel que cumpre na efetivação da justiça estão ao alcance da sua própria mão.
O primeiro passo deve ser investir num esforço pedagógico de esclarecimento social acerca da relevância do papel constitucional do advogado criminalista. Ele não luta pela impunidade. Também desejamos, enquanto membros da sociedade, a evolução das instituições que tornam possível uma boa vida em comum. Somos defensores de direitos fundamentais do ser humano, em uma de suas mais sensíveis dimensões existenciais: a liberdade de dar a si mesmo a sua regra de conduta.
Cabe a nós zelar pelas garantias dos acusados e pela observância dos princípios básicos do Direito Penal do Estado Democrático de Direito, contra as tentações do regime excepcional que não deve ser aplicado nem mesmo aos “inimigos na nação”.
É nosso dever de ofício acompanhar a repercussão do julgamento que pretendeu abolir o habeas corpus substitutivo, manifestando-nos sempre que possível para demonstrar os prejuízos desse regresso pretoriano. A fim de restabelecer o prestígio da ação constitucional, também se faz necessária a continuidade de seu manejo perante todos os tribunais.
Especificamente com relação às distorções que uma interpretação canhestra da nova lei de Lavagem de Dinheiro pode instituir, é importante registrar que a imposição do “dever de comunicar” não pode transformar os advogados em delatores a serviço da ineficiência dos meios estatais de repressão. É contrário à dignidade profissional ver no advogado um vulgar alcaguete.
É evidente que essa condição não torna a advocacia um porto seguro para práticas de lavagem de dinheiro, nem assegura a impunidade profissional. Apenas permite o livre exercício de uma profissão essencial à Justiça.
Deve ser louvada a recente decisão do Conselho Federal da OAB, segundo a qual “os advogados e as sociedades de advocacia não têm o dever de divulgar dados sigilosos de seus clientes que lhe foram entregues no exercício profissional”. Tais imposições colidem com normas que protegem o sigilo profissional, quando utilizado como instrumento legítimo indispensável à realização do direito de defesa.
Ainda assim se faz necessário o constante aprimoramento das regras éticas de conduta profissional. Em paralelo, sugere-se a formulação de códigos internos aos próprios escritórios de advocacia, com orientações, ainda que provisórias, acerca dessas boas práticas, no intuito de resguardar os advogados que se vêm diante da indeterminada abrangência da nova lei repressiva.
Esses “manuais de boas práticas” devem ser elaborados com vistas também a regulamentar uma nova advocacia criminal que hoje se apresenta. A consultoria vem ganhando espaço cada vez maior na área penal, em razão do recrudescimento das leis penais, seja pela proliferação de regras de compliance que regulam a atividade econômica. Para que haja segurança também na prestação desse serviço, é imprescindível uma regulamentação específica.
“Participar e defender”, em 2013, é a melhor maneira de responder aos desafios lançados pelo espírito vigilante e punitivo exacerbado no ano que passou. É renovar, como projeto, a aposta na democracia e na emancipação, contra as pretensões mal dissimuladas de regulação autoritária da vida social.
A repressão pura e simples não é suficiente para dar conta do problema da criminalidade. Embora a efetiva aplicação da lei ajude a aplacar o sentimento de insegurança, o Direito Penal não deve ser a principal política pública.
Outras linhas de atuação política devem ser prestigiadas. Pode-se pensar no controle social sobre o Estado, por meio do aprofundamento das políticas de transparência. Elas ganharam novo impulso com a promulgação de uma boa Lei de Acesso à Informação, que está longe de realizar todas as suas potencialidades de transformação criativa.
A prestação de contas de campanha em tempo real foi um avanço inegável. Uma medida discreta, mas eficaz, entre outras que podem ajudar a prevenir o espetáculo do julgamento penal.
Deve-se mencionar também a necessidade mais premente e inadiável de nossa democracia: a reforma política, com ênfase no financiamento público das campanhas eleitorais.
Enquanto o habeas ainda resiste, não podemos deixar de aperfeiçoar mecanismos de controle de abusos de autoridade. A esfera da privacidade e da intimidade das pessoas também carece de maior proteção jurídica.
Nossos servidores públicos ainda esperam um sistema de incentivos na carreira que recompense o maior esforço em favor dos interesses dos cidadãos.
A simplificação de procedimentos administrativos e tributários, ao diminuir as brechas de poder autocrático, pode desarrumar os lugares propícios à ocorrência da corrupção que nelas se infiltra.
É legítimo travar com a sociedade um debate aberto sobre os meios para a plena realização do pluralismo de ideias e opiniões.
Enfim, a educação para a cidadania, numa democracia segura dos valores da cultura republicana, é tema que deve ocupar mais espaço na agenda política de um país que não quer viver apenas sob a peia da lei punitiva.
Na encruzilhada em que se encontra o Direito Penal brasileiro, os desafios lançados pelo ano que passou só tornam mais estimulante a nobre aventura da advocacia criminal. A participação democrática e a defesa dos direitos humanos continuam apontando a melhor direção a seguir. As dificuldades de 2012 só enaltecem a responsabilidade do advogado, renovando suas energias para enfrentar as lutas que estão por vir.
Como anotou um prisioneiro ilustre, a inteligência até pode ser pessimista, mas continuamos otimistas na vontade de viver um ano mais compassivo.
Márcio Thomaz Bastos é advogado e foi ministro da Justiça (2003-2007).
PROJETO CÓDIGO PENAL COM MAIS DE MIL EMENDAS
Revista Consultor Jurídico, 25 de dezembro de 2012
Projeto de reforma do Código Penal tem mais de mil emendas
O projeto de reforma do Código Penal brasileiro já tem mais de mil emendas. O texto foi elaborado por uma comissão de 15 juristas, e aborda práticas como aborto, uso de drogas e prostituição, sendo motivo de divergências técnicas e alvo de ataques políticos, morais e religiosos. Em setembro, o Senado Divulgou que recebeu quase sete mil sugestões da população sobre o Novo Código Penal.
Sua tramitação foi suspensa em novembro, a pedido da OAB, para aprofundamento dos debates e maior exame da matéria. O relator do projeto, senador Pedro Taques (PDT-MT), disse que a intenção do Senado, acolhendo a solicitação da OAB, é fazer maiores debates e audiências públicas com entidades civis e setores acadêmicos, jurídicos e religiosos da sociedade brasileira. Em agosto, o IBCCrim e o Instituto Manoel Pedro Pimentel, da Faculdade de Direito da USP, também pediram a suspensão, alegando que o novo ordenamento foi conduzido de forma açodada, sem consulta à comunidade jurídica.
Entre as emendas anexadas ao projeto, encontram-se propostas que contradizem a intenção da reforma, como a PLS 287/2012, de autoria da senadora Maria do Carmo Alves (DEM-SE). A emenda prevê detenção de três anos para gestante que interrompe ou permite que interrompam gravidez de feto anencéfalo; e estipula pena de reclusão de três a seis anos caso a interrupção se dê sem o consentimento da gestante. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que é constitucional a interrupção de gravidez nesses casos. O projeto da senadora está fadado a ir para o lixo.
Também há propostas para endurecer algumas penas, como a PLS 457/2011, redigida por Taques. Ela altera a redação do Código Penal para aumentar as penas previstas no caput do artigo 138, de detenção de seis meses a dois anos e multa, para detenção de um a três anos e multa; no caput do artigo 139, de detenção de três meses a um ano e multa para detenção de três meses a dois anos e multa; no caput do artigo 140, de detenção de um a seis meses ou multa, para detenção de três meses a um ano e multa; e no parágrafo 2º do artigo 140, de detenção de um a seis meses ou multa, para detenção de seis meses a dois anos e multa. Também aumentar a pena quando a injúria for praticada com violência e inclui no parágrafo 3º do artigo 140 elementos de injúria qualificada (raça, cor, etnia, religião, orientação sexual, identidade de gênero, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência). Por fim, acresce no caput do artigo 141 o aumento de pena de um a dois terços dos crimes contra a honra.
Sua tramitação foi suspensa em novembro, a pedido da OAB, para aprofundamento dos debates e maior exame da matéria. O relator do projeto, senador Pedro Taques (PDT-MT), disse que a intenção do Senado, acolhendo a solicitação da OAB, é fazer maiores debates e audiências públicas com entidades civis e setores acadêmicos, jurídicos e religiosos da sociedade brasileira. Em agosto, o IBCCrim e o Instituto Manoel Pedro Pimentel, da Faculdade de Direito da USP, também pediram a suspensão, alegando que o novo ordenamento foi conduzido de forma açodada, sem consulta à comunidade jurídica.
Entre as emendas anexadas ao projeto, encontram-se propostas que contradizem a intenção da reforma, como a PLS 287/2012, de autoria da senadora Maria do Carmo Alves (DEM-SE). A emenda prevê detenção de três anos para gestante que interrompe ou permite que interrompam gravidez de feto anencéfalo; e estipula pena de reclusão de três a seis anos caso a interrupção se dê sem o consentimento da gestante. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que é constitucional a interrupção de gravidez nesses casos. O projeto da senadora está fadado a ir para o lixo.
Também há propostas para endurecer algumas penas, como a PLS 457/2011, redigida por Taques. Ela altera a redação do Código Penal para aumentar as penas previstas no caput do artigo 138, de detenção de seis meses a dois anos e multa, para detenção de um a três anos e multa; no caput do artigo 139, de detenção de três meses a um ano e multa para detenção de três meses a dois anos e multa; no caput do artigo 140, de detenção de um a seis meses ou multa, para detenção de três meses a um ano e multa; e no parágrafo 2º do artigo 140, de detenção de um a seis meses ou multa, para detenção de seis meses a dois anos e multa. Também aumentar a pena quando a injúria for praticada com violência e inclui no parágrafo 3º do artigo 140 elementos de injúria qualificada (raça, cor, etnia, religião, orientação sexual, identidade de gênero, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência). Por fim, acresce no caput do artigo 141 o aumento de pena de um a dois terços dos crimes contra a honra.
EFICÁCIA DA POLÍCIA PODE CAUSAR COLAPSO PRISIONAL
País mandou para a cadeia, somente no primeiro semestre deste ano, o dobro das pessoas encarceradas em todo o ano de 2011. Situação pode levar o sistema penitenciário ao colapso
POR MARIANA HAUBERT | CONGRESSO EM FOCO, 26/12/2012 09:04
Presídio na Paraíba: superlotação e condições degradantes das prisões brasileiras tornam condenados mais violentos e distantes da ressocialização
Extremamente saturado, o sistema penitenciário brasileiro caminha para o colapso. Apenas no primeiro semestre de 2012, a elevação do número de presos foi de 35 mil em relação a todo o ano de 2011, o que representa o dobro do aumento registrado em todo o ano passado. A elevação fez com que a população carcerária do Brasil chegasse a 550 mil pessoas. Os dados foram divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
O alto número de prisões pode não estar necessariamente ligado a um aumento da criminalidade, mas a uma “cultura do encarceramento”. “É perceptível que houve um aumento da criminalidade violenta, principalmente nos grandes centros urbanos. Mas o que causa essa superlotação dos presídios está ligado a uma cultura de prisão que existe no país. A regra não é a da liberdade. Infelizmente, a prisão deveria ser a exceção. E essa cultura é da sociedade e também dos operadores do Direito de um modo geral. Promotores, advogados, enfim, todo mundo que lida com a área”, analisa Luciano Losekann, juiz auxiliar da presidência do CNJ, responsável pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário Nacional.
Segundo o Departamento Penitenciário Nacional (Depen) do Ministério da Justiça, em 20 anos a população carcerária do Brasil aumentou 450%. Para Luciano Losekann, o índice está ligado principalmente à política de repressão contra as drogas. Dados do próprio Depen corroboram a indicação feita por Luciano. Em 2010, 21% de todos os presos, o correspondente a 106,4 mil pessoas, foram detidos por crimes de tráfico.
A reincidência no crime de tráfico ambém é uma das causas da superlotação carcerária. “Basicamente, o que tem aumentado o número de presos é a reincidência decorrente do tráfico de drogas. Por isso, construir mais presídios ou aumentar a vaga nos que já existem é uma medida paliativa que não tem nenhuma eficácia”, diz Luciano.
Mudança cultural
A superlotação anda lado a lado com outro problema dos presídios brasileiro, que é a condição degradante a que são submetidos muitos presos, como mostrou em setembro o Congresso em Foco ao mostrar a dimensão do problema das prisões na Paraíba. Para enfrentar o problema, o juiz defende uma mudança cultural da sociedade, sobretudo dos operadores do Direito.
Na opinião de Luciano, apenas colocar alguém que cometeu um crime dentro da cadeia sem tratamento, contribuirá para formar uma pessoa mais violenta e com grandes chances de voltar a cometer os mesmos crimes. “É preciso investir no sistema penitenciário, tornando-o mais humanizado. Hoje, os presos são largados e jogados dentro das celas sem nenhum tipo de tratamento. Quem entra em um presídio hoje é obrigado a se aliar a uma facção por questão de sobrevivência lá. Se ele não faz isso, não sobrevive”, explica.
Segundo o juiz, esse tratamento humanizado passa, preponderantemente, pela abertura de concursos para novos técnicos, psicólogos e assistentes sociais habilitados a desenvolver trabalhos junto com os presos e executar atividades de qualificação profissional dentro dos presídios. “Hoje, as penitenciárias são apenas espaços de ócio. E a gente não pode nem falar em ressocialização. Temos que falar em socialização e inclusão. Por isso é importante dar um tratamento adequado, oferecendo educação, treinamento técnico. O perfil da maioria dos detentos é de pessoas que viveram à margem das políticas públicas e da sociedade. Quando esse público sai dos presídios, ele precisa de chances necessárias, e é papel do Estado ressocializá-lo, mas o Estado não tem cumprido com esse papel”, afirma o assessor do Conselho Nacional de Justiça.
Como forma de auxiliar na inserção social dos presos, o CNJ propôs ao Ministério das Cidades, em dezembro, a possibilidade de empregar a mão de obra de ex-detentos brasileiros e de condenados estrangeiros na construção de casas populares. O objetivo é prevenir a reincidência criminal, dando aos ex-detentos a oportunidade de inserção social. A iniciativa faz parte do programa Começar de Novo do CNJ.
Luciano acredita ainda que a discussão sobre a descriminalização do uso de drogas, principalmente da maconha, é urgente e essencial na tentativa de resolver o problema carcerário do país, já que o tráfico de drogas é a principal causa de condenações. “Eu acho que a gente tem que começar a pensar em mecanismos de descriminalização. Porque a repressão não tem funcionado. Hoje a gente frequenta qualquer estádio de futebol e vê os jovens consumindo livremente. Ou seja, a repressão não deu certo. Não sei se a descriminalização é a solução, mas temos que começar a pensar sobre isso. É uma questão muito difícil que envolve vários fatores”, pondera o juiz.
domingo, 23 de dezembro de 2012
A AÇÃO DA JUSTIÇA NA PRISÃO DE SUSPEITOS
ZERO HORA 23 de dezembro de 2012 | N° 17292
OPERAÇÃO POLICIAL. Suspeitos de assaltos são presos
Em uma operação articulada em parceria com a Polícia Civil de Sombrio, o Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) prendeu na manhã de sábado três suspeitos de ataques a caixas eletrônicos no Estado. Eles foram capturados em Atlântida Sul, Gravataí e Canoas e com eles foram encontrados dois fuzis e munição. Um quarto suspeito, que deveria estar no Instituto Penal de Viamão, não foi localizado.
O trabalho foi realizado pelas delegacias de Roubo a Banco e Roubo a Cargas do Deic, além de participação dos policiais catarinenses, que tinham as ordens de prisão. Depois de ter negado pela Justiça um pedido de interceptação telefônica de um suspeito, a polícia gaúcha passou a trabalhar em parceria com os colegas de Sombrio. As escutas foram autorizadas pela Justiça catarinense, e os policiais passaram a trocar informações e monitorar os passos dos suspeitos.
Conforme o diretor do Deic, delegado Guilherme Wondracek, o trio é suspeito de explosões a caixas eletrônicos em Sombrio, Antonio Prado, Guaporé, Bom Jesus e em outros municípios gaúchos. O ataque mais recente teria ocorrido esta semana no Departamento Municipal Lixo Urbano (DMLU), em Porto Alegre. Depois de fazer reféns, o grupo arrombou um caixa eletrônico da Caixa Econômica Federal.
Com os suspeitos foram encontrados um fuzil AK-47, um M-16, farta munição, toucas ninjas, coletes balísticos e uma alavanca que os criminosos costumam usar para quebrar o dispensador de notas do caixa e facilitar a colocação dos explosivos.
O trio vai ser autuado em flagrante por porte de armas de uso restrito e por porte de munição e será levado ao Presídio Central.
Em uma operação articulada em parceria com a Polícia Civil de Sombrio, o Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) prendeu na manhã de sábado três suspeitos de ataques a caixas eletrônicos no Estado. Eles foram capturados em Atlântida Sul, Gravataí e Canoas e com eles foram encontrados dois fuzis e munição. Um quarto suspeito, que deveria estar no Instituto Penal de Viamão, não foi localizado.
O trabalho foi realizado pelas delegacias de Roubo a Banco e Roubo a Cargas do Deic, além de participação dos policiais catarinenses, que tinham as ordens de prisão. Depois de ter negado pela Justiça um pedido de interceptação telefônica de um suspeito, a polícia gaúcha passou a trabalhar em parceria com os colegas de Sombrio. As escutas foram autorizadas pela Justiça catarinense, e os policiais passaram a trocar informações e monitorar os passos dos suspeitos.
Conforme o diretor do Deic, delegado Guilherme Wondracek, o trio é suspeito de explosões a caixas eletrônicos em Sombrio, Antonio Prado, Guaporé, Bom Jesus e em outros municípios gaúchos. O ataque mais recente teria ocorrido esta semana no Departamento Municipal Lixo Urbano (DMLU), em Porto Alegre. Depois de fazer reféns, o grupo arrombou um caixa eletrônico da Caixa Econômica Federal.
Com os suspeitos foram encontrados um fuzil AK-47, um M-16, farta munição, toucas ninjas, coletes balísticos e uma alavanca que os criminosos costumam usar para quebrar o dispensador de notas do caixa e facilitar a colocação dos explosivos.
O trio vai ser autuado em flagrante por porte de armas de uso restrito e por porte de munição e será levado ao Presídio Central.
COMENTÁRIO DO BENGOCHEA - Segundo manifestações na Radio Gaúcha, estas prisões só foram efetivadas graças à ação da justiça catarinense, pois a gaúcha teria negado o mandado.
quarta-feira, 12 de dezembro de 2012
SEM INVESTIGAÇÃO DO MP
zero hora 12 de dezembro de 2012 | N° 17281
Membros do MP fazem campanha contra PEC
Limite para a atuação do Ministério Público é criticado por diferentes setores
Associações representativas de membros do Ministério Público (MP) lançaram ontem uma campanha para chamar a atenção da sociedade para os efeitos da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 37/2011. A PEC retira os poderes investigativos do órgão na esfera criminal, limitando-os às polícias Civil e Federal.
Intitulada Brasil contra a Impunidade, a campanha pretende mobilizar a população inicialmente por meio da internet, com divulgações em redes sociais. A partir do ano que vem, serão promovidas audiências públicas em diversos Estados, e os resultados serão encaminhados a parlamentares, para pressioná-los a rejeitar a proposta.
Como parte da mobilização também foi encaminhada uma carta ao presidente da Câmara dos Deputados, Marco Maia (PT-RS), com os motivos pelos quais a categoria é contrária à PEC, que foi aprovada por comissão especial da Casa Legislativa. De acordo com o presidente do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, Oswaldo Trigueiro, a campanha não é uma luta corporativa, mas um movimento em defesa da democracia.
– Essa PEC é um equívoco, um retrocesso. A polícia deve continuar conduzindo o inquérito. Ela é técnica e sabe fazer isso, mas o Ministério Público deve coordenar a investigação, até porque somos os destinatários dessa investigação – disse Trigueiro, durante o lançamento da campanha.
Proposta poderia criar insegurança jurídica
Trigueiro acrescentou, ainda, que a PEC poderá gerar insegurança jurídica, na medida em que permitirá que réus em procedimentos criminais suscitem questionamentos processuais sobre supostas nulidades, retardando as investigações e colocando em liberdade responsáveis por crimes. Ele citou o caso do julgamento da Ação Penal 470, cujos réus poderiam questionar as condenações com a aprovação da PEC:
– As investigações produzidas no ambiente do Ministério Público passariam a sofrer esse tipo de questionamento, o que pode gerar inúmeras discussões jurídicas.
O presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho, Carlos Eduardo de Azevedo Lima, também repudiou a medida e disse se tratar de um “enorme retrocesso”. O deputado federal Alessandro Molon (PT-RJ) também fez duras críticas à PEC.
– Ela vem para criar mais problemas numa tentativa equivocada de valorizar uma corporação (a polícia) pelo caminho errado. O Brasil precisa de mais investigação, não de menos investigação. Sem um Ministério Público fortalecido não será possível avançar no combate à corrupção e à impunidade – defendeu Molon.
BRASÍLIA
COMENTÁRIO DO BENGOCHEA - Sou da opinião de que o MP tenha suas funções bem definidas no SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL para não concorrer com as forças policiais e nem ter que promover desvios de policiais das missões e funções precípuas. No Sistema de Justiça Criminal o MP poderia integrar as corregedorias policiais (assuntos internos) e a ouvidoria de Direitos Humanos, mantendo equipes próprias para, com apoio das forças policiais, fazer suas própria investigações em crimes envolvendo autoridades públicas, tão somente. Acredito serem equivocadas as intenções do MP de assumir investigações de crimes comuns. A IMPUNIDADE não está expressada nesta PEC, mas na Lei 12.403/2011 que o MP deixou passar.
sexta-feira, 7 de dezembro de 2012
UMA UTOPIA NO BRASIL
O Sistema de Justiça Criminal é uma utopia no Brasil.
Infelizmente, não existe este sistema em nosso país capaz de prevenir os delitos e no final integrar à sociedade o autor de ilicitudes com o mesmo valor, equilíbrio e harmonia e comprometimento entre os protagonistas junto aos processos, aos esforços, ao cidadão e às leis que regem a ordem e a justiça.
No Brasil, as política, as ações e os processos são corporativos. Cada um trabalha olhando o próprio umbigo e não há a preocupação com as mazelas, os esforços, e a eficácia dos demais parceiros do sistema e muito menos com o objetivo comum de todos a favor da ordem, da justiça, da vida das pessoas e do patrimônio do contribuinte.
A desarmonia começa na discriminação salarial e nas distorções estruturais, passando pelo nível de investimentos, grau de valor e grau de importância política que estabelece elos e apadrinhamento de interesses corporativos, onde os objetivos e o comprometimento com o cidadão não são prioridades.
Os poderes Legislativo e Judiciário, mais o MP e Defensoria, são compadres e parceiros no processo de valorização, enquanto que os aparatos policial e prisional vêm sendo sucateado e discriminado ao longo do tempo, colocados na posição de servos do sistema, ao invés de protagonistas de atividades essenciais à justiça.
Esta cultura vem gerando nos atores discriminados uma desmotivação funcional, desapego com o dever e com a organização, e nocivas ingerências partidárias que podem proporcionar ganhos e vantagens que a maioria não pode alcançar.
Não há um sistema, mas uma corte privilegiada e um amontoado esperando o pior.
segunda-feira, 3 de dezembro de 2012
FALTA DE SINCRONIA
ZERO HORA 03/12/2012 | 18h19
Trabalho em dobro
Investigações paralelas fazem vítima esperar cerca de um ano por perícia. Estudante baleada no ano passado espera enquanto Polícia Civil e Brigada Militar buscam apurar o caso
Daniela de Almeida da Rosa foi baleada em meio a tiroteio entre policiais e bandidosFoto: Tadeu Vilani / Agencia RBS
Carlo Wagner
A estudante de Direito Daniela de Almeida da Rosa se considera vítima pela segunda vez. Na primeira, no entardecer do dia 10 de dezembro de 2011, ela ficou no meio do fogo cruzado entre uma patrulha do 1º Batalhão Polícia Militar (1º BPM) e uma dupla de assaltantes. Acabou sendo alvejada com um tiro que atravessou a mão esquerda e se alojou no abdômen.
O segundo caso está para completar um ano, e ainda não se sabe de quem era arma que disparou o tiro — uma informação que considera fundamental para dar andamento no processo que pretende abrir responsabilizando o Estado pelo episódio.
O caso está sendo investigado pela delegada Vandi Lemos Tatsch, da 5ª Delegacia de Polícia Civil, e pelo capitão Heraldo Leandro dos Santos, do 1ª BPM, por meio de um Inquérito Policial Militar (IPM). Todo o episódio durou alguns minutos, mas os danos emocionais causados persistem até hoje, lembrou Daniela.
Ela contou que depois de estudar toda a semana para as provas de final de ano, acompanhada pelo namorado, ela foi visitar o Santuário Nossa Senhora Mãe de Deus, na Glória, bairro tradicional de Porto Alegre. O casal estava em um automóvel e, quando o carro se aproximou do santuário, foi atacado por um dupla armada.
— Eles mandaram sair do carro, e nós saímos. Minutos depois, os brigadianos chegaram e começou o tiroteio. Eu senti que havia sido atingida — descreveu Daniela.
Horas antes de atacar o casal, os bandidos haviam tentando assaltar uma outra pessoa na região, e estavam sendo perseguidos pela BM. A intenção deles era fugir do cerco dos brigadianos com o veículo do casal. Depois de tirotear com os policiais, eles fugiram a pé.
Daniela ficou um mês internada no hospital e se submeteu a várias cirurgias, que deixaram cicatrizes profundas na barriga e na mão esquerda. Três meses depois, um dos fugitivos, Édipo Filipe da Silva Hilário, foi preso por tráfico de drogas e reconhecido por ela como sendo um dos assaltantes.
Falta de sincronia atrasa perícia
A demora em estabelecer o autor do tiro deve ser creditada ao fato de que esse tipo de ocorrência geralmente é resolvida com duas investigações, uma da polícia civil e a outra da BM, que ocorrem sem haver uma sincronia entre elas. No dia 1ª de novembro, o Departamento de Criminalística (DC) entregou para a delegada Vandi o resultado da análise feito no projétil encontrado no corpo de Daniela. Foi uma bala .40, um calibre restrito às polícias.
— O segundo passo, agora, é pedir aos peritos que analise as armas dos policiais militares para saber se o projétil saiu de uma delas — comentou a delegada.
O projétil foi enviado ao DC em fevereiro. As duas armas dos policiais militares envolvidos no caso, em setembro. O responsável pelo IPM, o capitão Heraldo Santos, alegando ser a investigação sigilosa, apenas confirma o envio das armas para perícia, sem entrar em detalhes sobre o caso. Como por exemplo, se pediu que fosse examinado se o projétil extraído do corpo de Daniela saiu de uma das armas.
— Sem tentar isentar a nossa culpa, por motivos já conhecidos, no atraso das perícias, é comum neste tipo de investigação, que envolve a BM e a Civil, haver falta de sincronia entre os dois trabalhos — analisou Antonio Figini, diretor do DC.
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