CONTROVÉRSIAS NO ROL DE CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

IDECRIM, 2011

http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/27-juizado-criminal

Direito - Juizado Criminal

MARCELO MATIAS PEREIRA

LEI 9.099/95: BREVES CONSIDERAÇÕES E QUESTÕES PONTUAIS


I) Competência dos Juizados Especiais e a Previsão Constitucional – artigo 98, inciso I, da C.F.
Estabelece o artigo 98, inciso I da C.F. que:
“A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;”
Trata-se de evidente competência constitucional, porque prevista na carta magna, em razão da matéria, vale dizer crimes de menor potencial ofensivo, os quais devem ser definidos em lei ordinária, e, em razão disto, absoluta.


II) Definição de infração de menor potencial ofensivo.
1) A Lei 9.099/95.
A definição de infração de menor potencial ofensivo foi inicialmente apresentada pela Lei 9.099/95, que em seu artigo 61 estabelecia que são infrações de menor potencial ofensivo “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima, não superior a 01 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”.
Assim o legislador considerava infração de menor potencial ofensivo as contravenções penais, bem como os crimes que não fossem apenados com pena privativa de liberdade superior a 01 (um) ano, desde que não tivessem procedimento especial legalmente previsto.
Claramente se verifica que o critério adotado pelo legislador da época foi o montante de pena privativa de liberdade para definir o que seja infração de menor potencial ofensivo, não interessando se o agente era portador ou não de maus antecedentes ou reincidente, o que deveria ser levado em conta apenas na concessão ou não dos benefícios previstos em lei.


2) A Lei 9.503/97 - CTB – A Primeira Controvérsia.
Com o advento da Lei 9.503/97 surgiu a primeira controvérsia, por força do disposto no artigo 291:


Art. 291 - Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam - se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos artigos 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
2.1. - Não transformação destes delitos em infrações de menor potencial ofensivo.

O legislador, no art. 291, parágrafo único, Código de Trânsito Brasileiro, não transformou os delitos de lesão corporal culposa (artigo 303 – pena máxima de 02 (dois) anos), embriaguez ao volante (artigo 306 – pena máxima de 03 (três) anos) e participação em competição não autorizada (artigo 308 – pena máxima de 02 (dois) anos), em delitos de menor potencial ofensivo, uma vez que tal transformação somente seria possível com a modificação da Lei n. 9.099/95.
A intenção do legislador foi apenas de estender benefícios que eram concedidos às infrações de menor potencial ofensivo a crimes que não ostentam esta qualidade, vale dizer que, sem esta previsão, não seria possível que os autores destes delitos fossem beneficiados por exemplo com a transação penal, em razão da pena máxima abstratamente cominada ultrapassar o limite legalmente previsto no conceito de menor ofensividade.

2.2. Instauração de Inquérito Policial e não lavratura de Termo Circunstanciado.
Não sendo infrações de menor potencial ofensivo, à época, deveria ser instaurado inquérito policial, o qual uma vez relatado, entendendo o Ministério Público haver indícios suficientes de autoria, deveria propor a realização de audiência preliminar.

2.3. Procedimento Sumário.
Realizada a audiência preliminar e não surtindo efeito a composição dos danos civis ou a transação penal, conforme o caso, o Ministério Público deveria ter vista dos autos para o oferecimento da denúncia, seguindo-se o rito sumário e não o sumaríssimo, da Lei 9.099/95, reservado às infrações de menor potencial ofensivo.

2.4. Benefícios aplicáveis.
Assim sendo, aplicam-se aos crimes lesão corporal culposa os arts. 74 (reparação de dano, como forma de extinção da punibilidade), 76 (transação penal) e 88 (ação penal pública dependente de representação) da Lei n. 9.099/95.
Contudo no que concerne aos crimes de embriaguez ao volante e participação em competição não autorizada os dispositivos não são aplicáveis, haja vista a inexistência de vítima determinada, a inocorrência de dano real para ser reparado, e a impossibilidade de se exigir a manifestação de vontade da vítima, uma vez que o crime tem como objetividade jurídica a incolumidade pública.
Assim a estes crimes somente poderá ser aplicado o artigo 76 que trata da transação penal.

3) Lei 10.259/01 nova controvérsia.
Com o advento da Lei 10.259/01, Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, nova controvérsia se instalou, eis que tal diploma legislativo estabeleceu como crimes de menor potencial ofensivo, em seu artigo 2º, p.u. os crimes que a lei comine pena máxima de 02 (dois) anos ou multa, não fazendo qualquer ressalva concernente ao procedimento especial.
O artigo 20, por seu turno, veda expressamente a aplicação desta lei no juízo Estadual:
“Art. 20. Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4o da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual.”

3.1. Todos os Crimes São Federais.
É evidente a inconstitucionalidade deste dispositivo, eis que no Brasil não existe a divisão das infrações penais em crimes federais, estaduais e municipais, como em outros países. Todos os crimes são federais, contudo, por uma questão de organização judiciária, eles são divididos em de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal.

3.2. Princípios da igualdade e proporcionalidade.
Outrossim, o mesmo crime praticado contra um agente federal seria infração de menor potencial ofensivo, ao passo que praticado contra um policial civil ou militar do Estado seria crime comum, o que evidentemente fere o princípio da igualdade, além de não observar o princípio da proporcionalidade.
Por estas razões acabou-se pacificando a questão no sentido de que a Lei 10.259/01 teria trazido um novo conceito de infração de menor potencial ofensivo, vale dizer aquela cuja pena máxima não superasse o patamar de 02 (dois) anos, possuindo ou não procedimento especial, em que pese no que diz respeito a isto, havia ainda uma certa divergência, havendo decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os crimes de imprensa, por possuírem procedimento especial, em que pese tivessem pena máxima não superior a dois anos, não seriam infrações de menor potencial ofensivo.

3.3. A Lei 10.259/01 e os crimes do Código de Trânsito.
A questão, no que concerne aos crimes de lesão corporal e de competição não autorizada, previstos no CTB, restou resolvida com o advento da Lei 10.259/01, eis que estas passaram a ser infrações de menor potencial ofensivo.
Contudo é de se observar que considerando o artigo 303 “caput” do CTB, já que se ocorrer a hipótese do seu parágrafo único a pena máxima sofre aumento de ½ (aumento máximo), deixando, assim, de ser infração de menor potencial ofensivo.
O mesmo não ocorre com a embriaguez ao volante, que não é infração de menor potencial ofensivo, devendo ser lavrado o inquérito policial ou auto de prisão em flagrante, conforme o caso, sendo que deve ser realizada audiência preliminar para possibilitar a transação penal, aplicável à espécie.
Não é outra conclusão que se abstrai do Enunciado de número 54 do Fórum Permanente de Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil.
Enunciado 54 “ O processamento de medidas despenalizadoras, aplicáveis ao crime previsto no artigo 306 da Lei 9.503/97, por força do parágrafo único do artigo 291 da mesma Lei, não compete ao Juizado Especial Criminal.”

4. O Estatuto do Idoso – nova controvérsia.
O Artigo 94 da Lei 10.741/03, Estatuto do Idoso, estabelece que as infrações penais com pena máxima privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos devem estar sujeitas ao procedimento previsto na Lei 9.099/95.
Os crimes definidos no mesmo estatuto são de ação pública incondicionada, na forma do que dispõe o artigo 95.

Evidente que foi intenção do legislador possibilitar a aplicação do procedimento sumaríssimo a estes crimes, com vistas a maior celeridade na apuração e julgamento das infrações penais em questão, as quais ganharam foros de crimes previstos em lei especial, garantindo com isto o necessário respeito ao idoso.

Contudo, de forma idêntica que ocorreu com os crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, não se criou uma nova definição jurídica de crimes de menor potencial ofensivo, mas, tão somente, determinou-se a aplicação de um procedimento mais simplificado e célere que o ordinário e sumário, previstos no Código de Processo Penal.

Observe-se que não se pode confundir o direito material com o processual, de modo que o conceito de infração de menor potencial ofensivo, pertencente ao campo do primeiro, não pode ser confundido com a questão relativa a competência, exclusiva do segundo.

É certo que ambos se entrelaçam na medida em que a competência em razão da matéria é ditada pelo conceito de direito material, mas uma coisa não pode ser confundida com outra, sob pena de ofensa ao princípio lógico da identidade.
Assim, sendo as infrações de menor potencial ofensivo, conceito de direito material, continuam sendo previstas no artigo 2º, parágrafo único da Lei 10.259/01, sem qualquer interferência por parte do Estatuto do Idoso, o qual no artigo 94, ao menos na parte em comento, tratou de questão eminentemente processual, ligada a procedimento, não tendo, em nenhum momento, tratado de competência em razão da matéria.

Desta forma, as infrações previstas no Estatuto do Idoso, com pena superior a dois anos, deverão ser julgadas na Justiça Comum, observando-se o procedimento previsto na Lei 9.099/95, vale dizer o sumaríssimo.

Inaplicável, aos crimes previstos no Estatuto do Idoso, o instituto da composição dos danos civis, previsto no artigo 74 da Lei 9.099/95, eis que este implica em renúncia tácita ao direito de representação ou de queixa, na forma do p.u. do mesmo dispositivo, institutos próprios das infrações que se processam mediante ação pública condicionada à representação e ação penal de iniciativa privada, como deixa clara a interpretação em conjunto deste dispositivo com o disposto no artigo 75 do referido diploma legislativo, já que os crimes previstos na nova lei se processam mediante ação pública incondicionada, na forma do disposto no artigo 95, já referido.

Não podem os autores das infrações penais, com penas superiores a dois anos, definidas no Estatuto do Idoso, serem beneficiados com a transação penal, prevista no artigo 76 da Lei 9.099/95, eis que, conforme já afirmado, estes crimes não são de menor potencial ofensivo, de modo que ofende a interpretação teleológica da nova lei a conclusão que sustenta esta possibilidade, já que elevadas estas infrações a categoria de especiais, foi intenção do legislar estabelecer um tratamento diferenciado, em benefício do idoso e de sua dignidade.

Observe-se que no artigo 99 da Lei 10.741/03, encontramos a previsão do crime de exposição do idoso à perigo, com redação muito parecida e com penas idênticas às estabelecidas para o crime previsto no artigo 132 do Código Penal.

A forma qualificada de ambas as infrações penais, quando resulta lesão corporal de natureza grave, é punida com pena máxima de 04 (quatro) anos de reclusão.

Em se admitindo a transação penal para os crimes previstos no Estatuto do Idoso, com penas não superiores a 04 (quatro) anos, dever-se-ia admitir, por uma questão de igualdade e proporcionalidade o mesmo benefício ao artigo 132 do Código Penal.

Por outro lado entendendo-se que as infrações punidas com pena máxima não superior a 04 (quatro) anos seriam de competência do Juizado Especial Criminal, também deveriam lá ser processados e julgados os crimes de furto simples, apropriação indébita (que possui similar no artigo 102 do Estatuto) e estelionato, já que na forma do que dispõe o “caput”, destes dispositivos, não possuem os mesmos penas máximas superiores a 04 (quatro) anos.
Inúmero seria o rol de infrações penais que seriam deslocadas para a competência do Juizado Especial Criminal, o que, de certo, não foi a intenção do legislador, de modo que mostra-se equivocada tal interpretação, ferindo a finalidade da nova lei.

Assim sendo, são infrações penais de menor potencial ofensivo as previstas nos artigos 96 “caput” e §§ 1º e 2º, 97 e § único, 1ª figura, 99 “caput”, 100, 101, 103, 104 e 109, estando sujeitas ao procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.009/95, podendo ser seus autores beneficiados com a transação penal, de que trata o artigo 76 deste último estatuto.

Não são infrações de menor potencial ofensivo, porque possuem pena máxima superior a 02 (dois) anos, os crimes previstos nos artigos 97 parágrafo único, 2ª figura, 98, 99 §§ 1º e 2º, 102, 105, 106, 107 e 108, estando sujeitas ao procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95, não podendo seus autores serem beneficiados com a composição dos danos civis, como forma de extinção da punibilidade, bem como da transação penal, de que tratam os artigos 74 e 76 da Lei 9.099/95, devendo o processo tramitar pelo juízo comum e não pelos juizados especiais.

Poderão os autores dos crimes mencionados ser beneficiados com a suspensão do processo, na forma do artigo 89 da Lei 9.099/95, desde que a pena mínima não seja superior a 01 (um) ano, vale dizer nas hipóteses dos artigos 96 “caput” e §§ 1º e 2º, 97 “caput” e §1º, 1ª figura, 98, 99 “caput” e § 1º, 100, 101, 102, 103, 104, 105 e 109.

5- Lei 11.313/06 e a nova definição de infração de menor potencial ofensivo.
“Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.” (NR)
“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.” (NR)

Esta lei veio a deitar uma pá de cal na discussão até então existente, estabelecendo que são infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com a multa, vale dizer independentemente de possuir ou não procedimento especial.
Em que pese o professor Antonio Scarance Fernandes ter se pronunciado pela constitucionalidade desta norma, conforme Boletim do IBccrim nº 166 de Setembro de 2.006, em artigo intitulado “As reflexões sobre a Justiça Consensual no Brasil”, entendemos ser a mesma inconstitucional, senão vejamos:

A competência para o julgamento das infrações de menor potencial ofensivo é ditada pela Constituição Federal, em seu artigo 98, inciso I, não havendo qualquer ressalva quanto às hipóteses previstas em lei, vale dizer relacionadas com a conexão e a continência, que são institutos decorrentes de norma infraconstitucional.

Ora se a competência dos Juizados Especiais decorre da Constituição Federal é material e absoluta, não havendo qualquer ressalva, não pode a lei infraconstitucional retirar dos Juizados Especiais a competência para julgar infrações de menor potencial ofensivo, ainda que haja conexão ou continência com outras que não são infrações de menor potencial ofensivo, eis que estes institutos são decorrentes de norma infraconstitucional.
Vale dizer que havendo conexão com um crime comum, este deve ser julgado na justiça comum e a infração de menor potencial ofensivo no Juizado Especial Criminal.

Nem se alegue a competência do Júri, pois ela é mínima, na forma exposta de forma unânime pela doutrina, atraindo, assim, os crimes conexos, na forma estabelecida na legislação infraconstitucional.

Vale dizer que no caso do Júri a norma infraconstitucional não lhe retira competência, o que não poderia fazer, sob pena de inconstitucionalidade, apenas atrai outros delitos que a ele são conexos.

Havendo concurso de infrações de menor potencial ofensivo é tranqüila a jurisprudência do Colégio Recursal Criminal Central no sentido de que se a somas das penas máximas ultrapassa o patamar de 02 (dois) anos a competência deixa de ser do Juizado Especial Criminal, não se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo.

Na condição de Presidente do Colégio Recursal sou voto vencido, pois entendo que o fato de haver concurso de infrações penais de menor potencial ofensivo, não lhes retira esta qualidade, apenas pode, quando muito, lhe obstar o benefício da transação penal, eis que por mais pleonástico que pareça, o fato o que temos é concurso de infrações de menor potencial ofensivo e não outra categoria de crime que venha a surgir em razão das infrações terem sido praticadas em concurso.

Vale dizer que o fato de terem sido praticadas várias lesões corporais em concurso não as transforma em tentativa de homicídio.
Neste entendimento há ofensa ao princípio lógico da identidade, eis que uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa, vale dizer uma coisa somente pode ser igual a ela mesma e não a outra.

O fato de termos concurso de infrações de menor potencial ofensivo temos infrações de menor potencial ofensivo em concurso, as quais são de competência do Juizado Especial criminal, sendo que é outra coisa a questão relacionada ao cabimento ou não de eventual beneficio, em razão de se ultrapassar o teto máximo legalmente exigido para tanto.
É de se observar, também que, tendo sido a infração penal julgada por juízo comum e não pelo juizado e inobservado o procedimento sumaríssimo, é o Tribunal de Justiça competente para conhecer e julgar eventual recurso e não a Turma Recursal, neste sentido:

"Desacato. Crime de menor potencial ofensivo. Sentença proferida por Juiz de Direito da Justiça Comum. Recurso para o Tribunal de Justiça. A competência para julgar recurso de apelação interposto contra sentença proferida por Juiz de Direito da Justiça Comum é do Tribunal de Justiça, não da Turma Recursal. ‘As disposições concernentes a jurisdição e competência se aplicam de imediato, mas, se já houver sentença relativa ao mérito, a causa prossegue na jurisdição em que ela foi prolatada, salvo se suprimido o Tribunal que deverá julgar o recurso’ (Carlos Maximiliano)." (HC 85.652, Rel. Min. Eros Grau, DJ 01/07/05)

"Competência recursal: crime de menor potencial ofensivo: se o réu foi processado e condenado pela Justiça comum, compete ao Tribunal de Justiça e não à Turma Recursal a apreciação do mérito da apelação criminal. Juizado Especial: cuidando-se de processo por crime de imprensa, cuja apuração é regida por lei especial (L. 5.250/67), não compete ao Juizado Especial o julgamento da ação penal." (HC 88.428, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10/08/06)

6) Lei 11.340 – Lei Maria da Penha - nova polêmica.
Devemos fazer uma distinção entre violência doméstica gênero e violência doméstica espécie.
A primeira envolve situação de violência doméstica, que tem com vítima o ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

A segunda envolve a violência doméstica praticada contra a mulher.
Esta lei, em que pese tenha alterado a pena da violência doméstica gênero, prevista no artigo 129 § 9º, do Código Penal, elevando-a para o patamar máximo de 03 anos, reduziu a pena mínima que era de 06 (seis) meses para 03 (três) meses.

Esta Lei, por inteiro, trata da violência doméstica espécie, vale dizer contra a mulher, tendo o legislador perdido a oportunidade de regulamentar a violência doméstica como um todo, deixando o mais ao desamparo destas novas medidas apresentadas.

Criou esta lei, em seu artigo 14, os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher, com competência civil e criminal, competentes para julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Bastante polêmico é o artigo 41 desta lei que afirma não ser aplicável a Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independente da pena prevista.

A constitucionalidade deste dispositivo pode evidentemente ser questionada, eis que o artigo 5º, inciso I, da CF, estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres, havendo proibição de qualquer discriminação nesse sentido.
Outrossim, o artigo 226, § 5º, da C.F. estabelece que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Ainda é de se lembrar o disposto no § 8º do mesmo dispositivo que determina que o Estado assegurará assistência à família na pessoa de cada um que dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, cuidando o legislador constituinte da violência doméstica gênero e não da espécie como a norma em estudo.
Fez o legislador ordinário uma discriminação não autorizada pelo legislador constituinte.

Ora é evidente o absurdo, eis que se uma mulher for vítima de uma ameaça não será cabível a transação penal, a suspensão do processo ou qualquer outro benefício, ao passo que se a mulher for autora da ameaça será possível a transação penal. Me parece algo insustentável.

Mas ultrapassada a questão da constitucionalidade, qual seria o alcance da norma em questão.

Alguns já se inclinam em afirmar que vedando a aplicação da Lei 9.099/95, o legislador teria tornado a lesão corporal dolosa, praticada no âmbito doméstico e familiar contra a mulher, em crime que se processa por ação pública incondicionada, eis que a necessidade da representação foi trazida pela Lei 9.099/95, em seu artigo 88.

Não nos parece a melhor interpretação, eis que a intenção clara do legislador foi de impedir a concessão dos benefícios da mencionada lei, como a transação penal e a suspensão do processo.

Observe-se que o artigo 16, ao tratar da renúncia ao direito de representação, condiciona a sua admissibilidade a sua apresentação em juízo, em audiência especialmente designada para esta finalidade.

Poder-se-ia dizer que este dispositivo se refere p.ex. ao crime de ameaça, cuja a necessidade de representação decorre do Código Penal e não da Lei 9.099/95.

O artigo 17, por seu turno, veda a aplicação de penas de “cesta básica” ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa, revelando a nítida intenção do legislador em impedir a concessão de benefícios ao agente.

Dentro do nosso tema é importante então ressaltar que os crimes praticados contra a mulher em situação de violência doméstica e familiar não são infrações de menor potencial ofensivo, estando sujeitas a julgamento pelo Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, ressalvado o entendimento da inconstitucionalidade do disposto no artigo 41 da Lei 11.340/06.

Enquanto não instalados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher, as varas criminais deverão acumular a competência cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, na forma do artigo 33.

São previstas medidas protetivas de urgência nos artigos 22 a 24, as quais poderão ser requeridas pela ofendida ou pelo Ministério Público, na forma do artigo 19, “caput”, e serão decididas pelo juiz, independentemente de manifestação da parte contrária ou do “Parquet”, conforme estabelece o § 1º, deste último dispositivo.

A autoridade policial deve remeter em expediente em apartado, vale dizer com natureza cautelar, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o pedido da ofendida para a concessão de medidas protetivas, na forma do artigo 12 da mencionada lei.

Estas medidas protetivas, por seu caráter cautelar, não podem vigorar indefinidamente no tempo, sendo aplicáveis subsidiariamente as disposições do Código de Processo Civil, na forma do artigo 13 da Lei 11.340/06.
Assim sendo, dado ao caráter eminentemente cautelar que possuem, devem ser concedidas com prazo de 30 (trinta) dias, devendo a beneficiária das mesmas propor a ação principal, vale dizer de separação judicial ou alimentos, no juízo próprio, que é o da família, neste prazo, sob pena de perda da eficácia da medida concedida, na forma do artigo 806 do Código de Processo Civil.

O cumprimento das medidas deverá ser realizado por oficial de justiça, sendo possível a requisição de auxílio da força policial, a qualquer momento, se assim entender necessário o juiz, na forma do § 3º, do artigo 22, da Lei 11.340/06.
Outras medidas podem ser determinadas e cumpridas através da mera expedição de ofícios, conforme se verifica dos artigos 22, § 2º e 24, p.u. da Lei 11.340/06.

É importante ressaltar que a compet ência dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher somente se estabelece em ocorrendo a situação fática da prática de um crime nestas circunstâncias, ressalvando-se a competência das varas da família, para o processamento dos pedidos de separação, guarda e alimentos, tendo as medidas deferidas por aqueles, nítido caráter cautelar e com validade limitada no tempo, ocasião em que a questão deverá ser reapreciada no juízo próprio.

7) Lei 11.343/06 - nova polêmica.
O artigo 48, § 1º, da Lei 11.343/06 Lei Antitóxicos estabelece que o agente de qualquer das condutas previstas no artigo 28, salvo se houver concurso como os crimes previstos nos artigos 33 a 37, será processado e julgado na forma do artigo 60 e seguintes da Lei 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Todos nós sabemos que havendo concurso de porte de substância para uso próprio e tráfico de drogas o agente deverá ser responsabilizado pelo crime mais grave, havendo a absorção da infração penal de menor gravidade.

A questão que pode suscitar o debate é se tivermos conexão entre o crime do artigo 28 e as figuras previstas nos artigos 33 a 37. Vale dizer na hipótese de termos uma pessoa devendo ser processada por infração ao artigo 28, na condição de comprador para uso pessoal, e outra pessoa por infração ao artigo 33 na condição de vendedor. Nos parece que deve haver a cisão do processo, não se aplicando as regras de conexão, sob pena de inconstitucionalidade, na forma anteriormente apontada, eis que estar-se-ia retirando competência do Juizados Especiais Criminais, a qual é material, absoluta e constitucional.

O § 2º, do artigo 48, em se tratando de infração ao artigo 28, determina que seja lavrado termo circunstanciado, não sendo possível a apresentação imediata do autor do fato, não se impondo a prisão, na forma do § 3º.
A proposta de transação penal, de conformidade com o que dispõe o artigo 48 § 5º, na hipótese do artigo 28 desta lei, somente poderá ser de aplicação das penas previstas no próprio artigo 28, ou seja de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Temos também como infrações de menor potencial ofensivo as previstas no § 3º do artigo 33, que trata do oferecimento de droga para consumo conjunto, que é punida com pena máxima de 01 (um) ano e a prevista no artigo 38, que trata da prescrição culposa de drogas, que é punida com pena máxima de 02 anos.

III) Critérios Orientativos e finalidades principais.
O artigo 62 da Lei 9.099/95 aponta que o processo perante o Juizado Especial deve orientar-se pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade visando a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
Assim sendo, podemos afirmar que os critérios orientativos do juizado são quatro, ou seja: da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade.

A finalidade primordial do mesmo é a reparação do dano causado a vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

1) A oralidade é visualizada nas seguintes previsões legais:
1) o registro dos atos realizados em audiência em fita magnética ou equivalente, na forma do artigo 65 § 3, da Lei 9.099/95,
2) a possibilidade de representação verbal, na forma do artigo 75,
3) a denúncia é oral, na forma do artigo 77, devendo ser apresentada defesa também oral, na forma do artigo 81.
4) Na audiência todos os depoimentos podem ser gravados, lavrando-se apenas um termo de resumo dos fatos.

2) A informalidade é claramente identificada nas seguintes hipóteses:
1) a substituição do Inquérito policial por simples termo circunstanciado,
2) A citação que pode ser feita no próprio Juizado- artigo 66,
3) A intimação que deve ser feita por correspondência, com aviso de recebimento – art. 67.
4) A conciliação pode ser realizada por juiz ou conciliador;
5) A prova da materialidade da infração penal que pode ser feita por boletim médico, dispensado o exame de corpo de delito – art. 77 § 1º.
6) Na sentença é dispensado o relatório – art. 81 § 3º.
7) A possibilidade de confirmação da sentença por súmula de julgamento – art. 82 § 5º.

3) A economia processual e a celeridade.
Parece evidente que com a informalidade e a oralidade atingir-se-á a economia processual, vale dizer evitando-se a prática de atos inúteis e com isto se alcança, por obvio a celeridade processual, vale dizer a rápida solução do litígio, que deve consistir em regra pela composição dos danos civis da vítima e pela não imposição pena privativa de liberdade.

IV - Juizados Especiais no Estado de São Paulo.
Na Capital temos o Juizado Especial Criminal Central e o Juizado Especial Criminal de Itaquera, nestes são processadas as infrações de menor potencial ofensivo relacionadas com a sua competência territorial.
Nos demais Foro Regionais as varas criminais regionais acumulam a competência da vara criminal comum e dos Juizados Especiais Criminais.
No que concerne a Colégio Recursal os recursos das decisões proferidas na capital, no âmbito dos Juizados Especiais, são dirigidos ao Colégio Recursal Central.

As varas criminais, onde não há vara especializada do Juizado, acumulam a competência do Juizado Especial Criminal, sendo que os recursos das decisões ali proferidas devem ser remetidos para o Colégio Recursal que fica na sede da circunscrição.

V - Fase pré-processual.
1) Providencias Preliminares.
Tomando conhecimento da prática de uma infração penal a autoridade policial deve lavrar o termo circunstanciado e encaminhá-lo imediatamente, bem como as partes, ao Juizado Especial Criminal, na forma do que estabelece o artigo 69 da Lei 9.099/95.
Evidentemente que não há estrutura em São Paulo para o encaminhamento de pronto das partes, levando com que a autoridade policial apenas elabore o termo circunstanciado, encaminhando-o ao Juizado Especial Criminal.
Não se impõe a prisão em flagrante ou pagamento de fiança, na forma do p.u. do mesmo dispositivo ao autor do fato que firme compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal.
Aberta a vista ao Ministério Público o mesmo poderá de imediato requerer o arquivamento, entendendo que há atipicidade da conduta ou requerer a realização de audiência preliminar.

2) Audiência preliminar.
2.1 composição dos danos civis e representação.
Na audiência preliminar, que pode ser presidida por juiz togado ou conciliador, sob sua orientação, deve ser tentada a composição dos danos civis, sendo que esta representa a renúncia tácita ao direito de queixa ou de representação, na forma do p.u. do artigo 74, gerando a extinção da punibilidade, bem como título executivo que poderá ser executado no juízo cível competente, desde que homologada pelo juiz togado.

Na composição dos danos civis não há participação do Ministério Público, embora o mesmo possa estar presente à audiência.
Não havendo a composição será dada oportunidade ao ofendido de oferecimento de representação, caso já não a tenha oferecido, hipótese em que poderá retratar-se ou reiterá-la.

O não oferecimento de representação, nesta audiência, não implica em decadência, a qual somente se opera quando do transcurso do prazo de 06 (seis) meses contados do conhecimento da autoria da infração penal (artigo 75 p.u.).

Não há um prazo especial para oferecimento da representação, como interpretam alguns este dispositivo, o qual somente começaria a fluir a partir da audiência preliminar.

A celeridade do processo no juizado, que acreditava o legislador ter, ao criar a legislação específica, presume que a audiência seja realizada antes do transcurso do prazo de 06 (seis) meses do conhecimento da autoria criminosa, vale dizer que o fato da vítima não oferecer a representação naquele momento, nada a impedia de oferecer posteriormente, dentro do prazo de 06 (seis) meses, que ainda não havia escoado, quando da realização da audiência preliminar.

2.2. Transação penal.
Superada a fase de composição dos danos civis, oferecida a representação ou em se tratando de ação pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a imediata aplicação de pena restritiva de direitos, ou seja prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, interdição temporária de direitos ou limitação de fim de semana, na forma do artigo 43 do Código Penal, ou multa, na forma do que dispõe o artigo 76 da Lei 9.099/95.

Trata-se de um verdadeiro acordo que é celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato, onde aquele se obriga a não propor a ação penal, desde que este cumpra uma das penas propostas. É uma forma de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal, fazendo surgir o princípio da discricionariedade regrada ou limitada, ou seja o órgão acusador poderá não propor a ação penal, uma vez preenchidos os requisitos legais para a formulação de proposta de transação penal.

2.2.1. Requisitos para a formulação da proposta de transação penal.
Para a formulação da proposta de transação penal são exigidos os seguintes requisitos:
1) O crime não possua pena privativa de liberdade superior a 02 anos ou seja contravenção penal.

2) Não ter sido o agente condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva. Há quem entenda que esta condenação não pode ter sido expurgada pelo prazo da reincidência, na forma do artigo 64, inciso I, do Código Penal, hipótese em que se não gera reincidência não poderia obstar a concessão do benefício da transação penal.

3) Não ter sido o autor do fato beneficiado com o instituto da transação penal no prazo de 05 (cinco) anos.

4) Não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção desta medida.

2.2.2. Titularidade para oferta da proposta.
Muito se discute a respeito de quem pode oferecer a proposta de transação penal, em se tratando de crime que se processa mediante ação penal de iniciativa privada.

Entendemos que a transação penal não pode servir como instrumento de vingança, razão pela qual a titularidade da oferta da proposta deve ser reservada ao Ministério Público.

Outrossim, em se tratando de aplicação de pena, ainda que de forma antecipada, é o Ministério Público, na condição de órgão estatal é que pode fazê-lo, pois não pode o particular apresentar proposta de aplicação de pena, traduzindo-se em verdadeira vingança privada. É de se observar que todas as ações penais são públicas, sendo que a chamada impropriamente de privada é na realidade de iniciativa privada, não perdendo por esta razão o caráter de pública.

Em se tratando de ação penal pública condicionada ou incondicionada o ofendido não participa da transação penal e não pode insurgir-se contra a decisão que a homologa ou julga extinta a punibilidade pelo seu cumprimento.

2.2.3. Aceitação da proposta.
Formulada a proposta a mesma deve ser aceita pelo autor do fato e seu defensor, na forma do artigo 76, § 3º, da Lei 9.099/95. Trata-se de ato composto ou complexo, o qual para surtir os efeitos depende da aceitação de ambos, vale dizer do autor do fato e de seu defensor. Há contudo, entendimento em contrário, sustentando que basta a aceitação do autor do fato, pois se ele pode o mais, que é destituir o defensor poderá aceitar a proposta.

A aceitação da proposta não implica em reconhecimento de culpabilidade, devendo ser homologada pelo juiz, se rejeitada pelo defensor ou autor do fato, deverá ser oferecida denúncia oral.

2.2.4. Discordância do Juiz.
O juiz não está obrigado a concordar com a proposta ou o seu não oferecimento, mas somente pode haver discordância deste no que diz respeito ao aspecto da legalidade ou ilegalidade.

Pode o magistrado nesta hipótese aplicar o artigo 28 do Código de Processo Penal, por analogia, encaminhando os autos para o Procurador Geral de Justiça para a solução.

Outra saída se vislumbra na hipótese do Promotor de Justiça se negar a oferecer a transação penal, quando a mesma é nitidamente cabível, oferecendo desde logo a denúncia. Deverá o magistrado rejeitar a denúncia oferecida, por falta de interesse de agir do Ministério Público, na forma do artigo 43, inciso III, do Código de Processo Penal, ensejando, assim, recurso à superior instância e reexame do cabimento ou não da proposta.
Entendemos, contudo, que não pode o juiz substituir o promotor de justiça e ele oferecer a proposta, sob pena de ofensa ao artigo 129, inciso I, da Constituição Federal.

2.2.5. Decisão Homologatória da Transação Penal.
Na hipótese de ser a multa a única aplicável o juiz poderá reduzi-la pela metade, na forma do artigo 76 § 1º, da Lei 9.099/95.
Da decisão homologatória caberá apelação, na forma do artigo 76, § 5º, da Lei 9.099/95.

A maioria entende que esta decisão homologatória é condenatória imprópria, fazendo coisa julgada material e formal.
Particularmente entendo que se trata de mera decisão de cunho declaratório e homologatória, eis que não há nela reconhecimento de culpabilidade e não importará em antecedentes criminais, apenas servindo para impedir novo benefício no prazo de 05 (cinco) anos. Nesta o autor do fato aceita a imposição antecipada de multa apenas para não se ver processado, para que não venha a ser submetido ao desgaste natural decorrente do processo.

2.2.6. Descumprimento da transação penal.
Uma vez imposta uma pena restritiva de direitos não há que se falar em reconversão, já que esta pressupõe a conversão, o que não ocorre na transação penal.

Ora a conversão opera-se quando o juiz substitui uma pena privativa de liberdade por uma das restritivas de direitos, operando-se a reconversão, em caso de descumprimento da medida restritiva imposta.
No caso da transação penal não há conversão, razão pela qual não há que se falar em reconversão em pena privativa de liberdade.

Entendemos que neste caso deve ser aberta vista ao Ministério Público para o oferecimento de denúncia, eis que há verdadeiro acordo de vontades entre as partes envolvidas, vale dizer o Ministério Público e o autor do fato, obrigando-se o primeiro a não propositura da ação penal, desde que o segundo cumpra a proposta formulada.

Assemelha-se este instituto a um contrato, onde não poderá a parte exigir o cumprimento da obrigação assumida pela outra se não cumprir a que assumiu nesse instrumento.

Vale dizer que temos nesta hipótese a exceção do contrato não cumprido, somente podendo o autor do fato exigir do Ministério Público que não promova a ação penal se cumprir a transação penal.

Temos na realidade uma exceção da transação penal não cumprida, de modo que não pode o autor do fato se opor ao ajuizamento da ação penal se não cumpriu a sua obrigação assumida, vale dizer por ocasião da aceitação da transação penal.
A sentença homologatória da transação penal não interrompe o prazo prescricional por absoluta falta de previsão legal.

VI – Fase processual.
1) Denúncia e procedimento sumaríssimo.
Oferecida a denúncia ou a queixa a mesma deverá ser reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, ficando o mesmo devidamente citado e intimado para comparecer a audiência de instrução, debates e julgamento que deverá ser designada pelo juiz, na forma do artigo 78 da Lei 9.099/95.
Também sairão intimados o Ministério Publico, o defensor, a vítima, seu representante legal e seu advogado, se houver.

A citação no juizado deve ser pessoal, ficando afastada a hipótese de se proceder por edital, o que deverá ser realizado no juízo comum, na forma do artigo 66 p.u. da Lei 9.099/95.

As testemunhas devem ser indicadas no prazo de 05 (cinco) dias, antes da audiência, pela defesa, para que sejam intimadas ou poderão ser trazidas ao ato, independentemente de intimação, na forma do artigo 78, § 1º, da Lei 9.099/95.

É perfeitamente possível a oitiva de testemunhas por precatória, caso exista esta necessidade e não sendo caso de seu indeferimento na forma do artigo 81, § 1º, da Lei 9.099/95.
Não tendo havido possibilidade de conciliação e transação penal em audiência preliminar, esta deve ser tentada na audiência de instrução e julgamento, na forma do artigo 79 da Lei 9.099/95.

Não havendo estas deve ser dada a oportunidade para a defesa se manifestar em defesa preliminar, na forma do artigo 81 da Lei 9.099/95.
O magistrado, então, apreciando a defesa preliminar deverá receber ou rejeitar a denúncia, fazendo-o sempre por decisão devidamente fundamentada. Da rejeição caberá apelação no prazo de dez dias, na forma do artigo 82 da Lei 9.099/95, sendo incabível qualquer recurso do seu recebimento, podendo, quando muito, se ingressar com “habeas corpus” se não for proferida sentença neste mesmo ato.

Recebida a denúncia ou queixa deve-se passar a instrução, ouvindo-se a vítima, as testemunhas de acusação e de defesa e por último proceder-se-á o interrogatório do acusado, seguindo-se aos debates orais e sentença, a qual dispensa o relatório, devendo conter, apenas, os elementos de convicção do juiz, bem como a fixação da pena, seguindo-se o critério trifásico, além do dispositivo final.

A apelação, que é o recurso cabível desta decisão, na forma do artigo 82 da Lei 9.099/95, deverá ser interposto, juntamente com as razões (§ 1º), no prazo de 10 (dez) dias, o qual será encaminhado, após a apresentação das contra-razões, ao Colégio Recursal competente, onde deverá ser distribuído a uma das turmas, composta por 03 (três) juízes, em exercício no primeiro grau de jurisdição.

Observe-se que em se tratando de ação penal de iniciativa privada é indispensável o preparo, sob pena de não conhecimento do recurso, na forma da Lei Estadual nº 11.608/03 e do artigo 806, § 2º, do Código de Processo Penal.
São cabíveis os embargos de declaração os quais podem ser opostos oralmente ou no prazo de 05 (cinco) dias, na forma do 83, § 1º, da Lei 9.099/95, sendo que quando opostos contra a sentença suspendem o prazo para recurso, na forma do § 2º, do mesmo dispositivo.

Da decisão proferida pela turma recursal somente tem cabimento o recurso extraordinário, não sendo cabível o recurso especial, na forma da Súmula 203 do STJ, eis que as turmas recursais, não podem ser consideradas verdadeiramente tribunais.
Eventual conflito de competência entre o Tribunal e a Turma Recursal deve ser resolvido pelo Superior Tribunal de Justiça.

VII - Da Suspensão do Processo.
1) conceito, natureza jurídica e iniciativa.
A suspensão do processo, benefício previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95, é um instituto despenalizador, criado como alternativa a imposição de pena privativa de liberdade, permitindo-se a suspensão do processo, mediante o atendimento de algumas condições.

Não se discute a culpa, eis que o acusado que o aceita, não assume a culpabilidade, tanto é que uma vez revogada deverá o processo prosseguir, podendo, ao final, o réu vir a ser absolvido.
A iniciativa é do Ministério Público, não podendo o juiz, substituir a vontade do “parquet”, sendo que não concordando com a proposta feita ou não realizada, quando seria cabível, deverá remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça, na forma do artigo 28, do Código de Processo Penal, aplicado por analogia, conforme Súmula 696, do S.T.F..

Trata-se de direito público subjetivo do réu, uma vez preenchidos os pressupostos legais para a sua concessão, não podendo o Ministério Público recusar a sua concessão, por mero capricho.

2) Requisitos.
1) crime cuja pena mínima não seja superior a 01 (um) ano. No cálculo da pena mínima devem ser consideradas as causas de aumento de pena e de diminuição, bem como as decorrentes do concurso formal, sendo que em se tratando de concurso material devem ser somadas as penas mínimas, nos termos da Súmula 243 do STJ;

2) não estar sendo processado ou não tiver sido condenado por outro crime. Nesta hipótese a lei fala em crime, sendo irrelevante o processo ou condenação por contravenção. No que concerne a condenação anterior deve ser observado o prazo expurgador da reincidência, na forma do artigo 64, inciso I, do Código Penal.

3) Estarem presentes os demais requisitos que autorizam a concessão da suspensão condicional da pena. Há controvérsia quanto a possibilidade de aplicação do “sursis processual” ao condenado por crime em que tenha sido imposta a pena de multa, eis que tal condenação não impede a concessão da suspensão da execução da pena, na forma do artigo 77, § 1º, do Código Penal.
Entendemos que não há razões lógicas para o impedimento do benefício nesta hipótese, dada a similitude dos institutos, até porque o legislador determina que se observem as demais condições para a concessão da suspensão da execução da pena.

O próprio “sursis” não pode ser concedido ao reincidente em crime doloso, na forma do artigo 77, inciso I, do Código Penal, contudo, esta regra sofre limitação por força do disposto no § 1º, do mesmo dispositivo.
O prazo da suspensão do processo será de 02 a 04 anos.

3) Condições.
1) reparação de dano, salvo impossibilidade de fazê-lo,
2) proibição de freqüentar determinados locais;
3) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem prévia autorização do juiz;
4) comparecimento pessoal, mensal e obrigatório a juízo para informar suas atividades;
5) podem ser especificadas outras condições, chamadas de judiciais, pois as anteriores são as legais, que o magistrado entender adequadas ao caso concreto (89, § 2º).
As condições judiciais não podem ser vexatórias ou que exponham o acusado ao ridículo, sendo que a reparação do dano é condição legal para a extinção da punibilidade e não para a concessão do benefício.

4) Hipóteses de Revogação e prescrição.
Na forma do § 3º, do artigo 89, a suspensão deverá ser revogada se o beneficiado vem a ser processado no curso do benefício ou deixar de reparar o dano, devendo sempre ser ouvido previamente.
Há forte entendimento que o benefício poderá ser revogado, mesmo após o transcurso do período de prova, em razão de fato ocorrido durante o prazo da suspensão.

O benefício poderá ser revogado, vale dizer trata-se de hipótese de revogação facultativa, se o beneficiário vier a ser processado por contravenção ou descumprir qualquer outra condição imposta, na forma do que estabelece o artigo 89, § 4º, da Lei 9.099/95.
Não havendo revogação do benefício e regularmente cumprido será julgada extinta a punibilidade, na forma do § 5º do artigo 89 da Lei 9.099/95.
A prescrição não corre durante o período da suspensão, na forma do § 6º, do mesmo artigo.

5) Recurso cabível.
No que concerne ao recurso da decisão que homologa a suspensão do processo temos 03 posições:

1) cabe recurso em sentido estrito em analogia ao recurso cabível da decisão que


concede o “sursis”;

2) cabe apelação, pois a decisão é interlocutória mista com força de definitiva.

3) Não cabe recurso em sentido estrito, pois o “sursis” não tem a mesma natureza jurídica da suspensão do processo, sendo que ele é concedido na sentença final, cabendo desta a apelação, de modo que este dispositivo se torna inaplicável. A decisão que determina a suspensão do processo é interlocutória simples, eis que não põem fim ao processo, apenas o suspende, não havendo previsão legal para qualquer recurso na lei 9.099/95.
Eventualmente se houver constrangimento ilegal poderá esta decisão ser atacada por “habeas corpus”, impetrado pelo acusado, ou mandado de segurança, pelo Ministério Público, em razão de ofensa a direito líquido e certo praticada pelo magistrado. Este é o nosso entendimento.


Autor:

MARCELO MATIAS PEREIRA:
Juiz de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais e Corregedoria da Polícia Judiciária da Comarca da Capital do Estado de São Paulo;
Presidente do Colégio Recursal Criminal da Capital;
Professor Universitário.